Выход в ночную смену в последний день отпуска

Здравствуйте, Петр.

Вы указали ссылку на описание вашей проблемы, расположенное на сайте, который к правозащитной социальной сети "Так-так-так" в данный момент никакого отношения не имеет. Несколько лет назад наш домен был украден злоумышленникам. Об этому мы предупреждали всех наших пользователей.

Так что если вам нужна консультация именно наших экспертов, опишите вашу проблему именно здесь, в комментариях.

А могу я просто весь  тот  вопрос и пояснения Виктории из украденого домена скопировать и разместить? В том тексте все в точь точь как у меня и мне необходимо, чтоб она разьяснила некоторые моменты.

Свои комментарии пишите под моими комментариями, иначе, мне уведомления не приходят.

А вообще, я вам дала очень подробный ответ, исходя из той темы, которую вы обозначили - выходить или не выходить в ночную смену с 20-00 до 8-00, если на эту смену приходятся первый или последний день отпуска.

Ответ очень подробный с разных позиций закона, и экспертное мнение.

Я работают по 11 часов по графику день-ночь-отсыпной-выходной: 1 смена с 8:00 утра до  20:00 вечера, 2 смена с 20:00 вечера до 8:00 утра, далее отсыпной, выходной.  На суммированном учете рабочего времени. Вторая смена с 20:00 до 00:00 приходится на 1 календарный день, а с 00:00 до 8:00 на другой.  Окончание моего отпуска приходиться на  2 смену — окончание отпуска приходится на 00:00 календарного дня, и теоретически по графику, который разбит по часам ( если брать с 1 числа месяца за три календарных дня в графике стоит: 1)11 часов 2)4 часа 3)7 часов). Обязан ли я выходить на работу с 00:00 до 8:00 утра? Суть вопроса была такой же.

Вы пишите: 

Эти ситуации касаются и отпусков, и бл, и командировок, когда стоит вопрос, когда должен выйти сотрудник на работу, и даже вопрос с увольнением, когда дата увольнения пришлась на день, когда у работника начинается ночная смена в день увольнения.

Если он, например, с бл выписан с 01.03.2016, это для него по бл еще не рабочий день 29.02.2016, смена начинается в ночь 20-00, и продолжается 01.03.2016, когда работник уже должен быть на рабочем месте.

Вы ведь понимает, что смена начинается в 20-00, а не в 00-00 следующего дня, это во-первых.

Я то это понимаю, но не понимают мои работодатели ( но получается обосновать я им это не смогу) 

Во-вторых, доставка работника на рабочее место в 00-00 следующего дня, как организована у работодателя, с учетом того, что требовать затраты на такси суд может расценивать не в пользу работодателя, особенно, когда организована доставка работников работодателем, а если не работодателем, есть транспорт общественный, который имеет определенные часы работы.

Так, что в таких случаях, в ночную смену работника, как правило, не привлекают, либо, это должно быть закреплено в ЛНА, что привлекают, но тогда, должна быть организована доставка на рабочую смену.

Опять же, смена это время, которое определено в ТД и если оно с 20-00 до 8-00, то привлечение работника в рабочее время отличное от рабочего времени тоже должно быть обосновано (чем?), предпологаю допустим в пвтр прописать время начала смены и тут указываем каждый час с 20-00 и до 8-00. Но у меня в пвтр указанны возможные смены с 8-00 до 20-00 и с 20-00 до 08-00 смена 11ч.

Доставка сотрудников у нас осуществляется в любое время т.к. есть дежурная машина и случаи бывают разные. В ЛНА не где нет, что могут привлекать в подобных ситуациях.

и приводите пример:

Вот пример консультации, которую дает Иван Шкловец, заместитель руководителя Федеральной службы по труду и занятости

Ситуация: Каким из двух дней уволить сотрудника, который трудится по сменному графику, если последний рабочий день по заявлению приходится на начало ночной смены.

Увольте сотрудника той датой, которая приходится на начало ночной смены. То есть первым календарным днем этой смены. При этом отрабатывать смену он не должен.*

По общему правилу днем увольнения (прекращения трудового договора) считается последний день работы. Исключение – лишь случаи, когда сотрудник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность). Какие-либо особенности для тех, кто работает по сменному графику, трудовым законодательством не предусмотрены.

Поэтому если последний рабочий день приходится на начало ночной смены, то уволить сотрудника надо именно этой датой. При этом сотрудник не обязан отрабатывать смену, даже ту ее часть, которая приходится на день увольнения (до 24 часов).

Например, последний рабочий день по заявлению об увольнении – 15 сентября. На этот день приходится ночная смена: с 20:00 15 сентября до 06:00 16 сентября. В этом случае запись об увольнении в трудовой книжке должна быть от 15 сентября. А отрабатывать смену сотрудник не должен, даже частично.

Иван Шкловец,

заместитель руководителя Федеральной службы по труду и занятости

Этот же подход по аналогии и с бл, отпусками, командировками.

Мне не понятен аналогичный подход к бл и  отпускам в отличие от увольнения. 

А про начало отпуска в ночную смену это я просто показал как у нас практикуют с другими сотрудниками, со мной бы это не прошло.

В ПВТР, что работник обязан, если у него есть ночная смена в дату начала отпуска, либо в дату последнего дня отпуска. Ничего подобного в ПВТР нет. И я бы не стал не приходить 15 числа с 20-00 до 00-00 на эти 4 часа, из за того что это меньше 4 часов и не является прогулом (зачем давать повод зацепки). Я бы 1000% ушел в 00-01 16 числа в отпуск счастливым со спокойной душой))

Почему то не могу найти примеры  судебных практик по данной ситуации. Если у Вас есть, прошу поделиться.

И вся эта тема в плане зацепок/докапок и т.п. тянется еще с прошлого моего обращения на данном сайте. Тогда обращался по графикам сменности, на данный момент привели все в соответствие как и должно быть. Разумеется обращался в ГИТ, но они как я и ожидал ничего не обнаружили)) но сдвиг произошел. 

Я так понимаю, что вы даже не стали читать мои комментарии.

Будьте добры изучить все мои комментарии к этой проблеме, здесь на сайте.

Так как повторять одно и тоже я вам не буду.

Консультация вам дана и очень подробная.

Примеров судебной практики по данному вопросу, нет.

Кроме того, данная консультация, сегодня и здесь проблема рассмотрена с других позиций, но, при этом, выводы те же самые, что и были в подобной консультации на том сайте, который был похищей злоумышленниками.

Ошибаетесь, если бы я не читал то ответил бы сразу, а Вы как вижу не прочитали мой ответ. Но так как я считаю, что выход в ночную смену из отпуска и выход в отпуск из ночной  смены, абсолютно разные ситуации. Поэтому приводимые примеры, считаю не дают понимания решения проблемы. Я Вас как эксперта и просил дать совета. Про суд я изначально и писал т.к. в случае возникновения конфликта из-за данной ситуации, другого решения я не вижу (т.к. данная ситуация законодательно не закреплена.)

Нет, выход из отпуска в ночную смену, когда начало смены приходится на последний день отпуска, как и выход в ночную смену, когда на эту смену приходится первый день отпуска это тоже самое.

И я вам указала, что в законе ответа нет.

Есть анализ экспертов похожих ситуаций, как тот анализ, который дает Шкловец, но который является его экспертым заключением, но это не означает, другие эксперты, как и работодатели не будут иметь совсем другого мнения и заключения. Я вам дала свой анализ, который и был сделан с учетом анализа тех выплат, которые вытекают из ситуации, что такое отпуск  - период отдыха, что такое прогул, какое наказание могут применить, что если работодатель устанавливает такое условие в ЛНА, то это ухудшает положение работника и применятся не может, но дело в том, что работодатель включил такое условие и с его позиции это законно, а значит, решать эту ситуацию, если она возникнет будет работник в суде.

Пока такой судебной практики нет, т.е. она не представлена для примера в Правовых системах, возможно, она существует, только ее не дают для примера, т.к. видимо, такая проблема не приобрела массовый характер.

Совет вам дан, обратиться в ГИТ и прокуратуру одновременное, с тем, чтобы они дали свое заключение, если такое условие указано в ЛНА работодателя.

А дальше, только в суде будете решать проблему, когда она возникнет, суд к сожалению, не отменяет условия ЛНА, суд решать только трудовой спор, который возник, возможно, из-за условия, которое установлено в ЛНА работодателя.

Повторять свой анализ не вижу смысла, т.к. мое мнение на похожие проблемы не изменилось.

Здравствуйте!

Никаким законом то, на что вы хотите получить ответ, не закреплено.

Вы так плохо описали проблему, а поэтому возьму ваш пример:

У работника ночная смена  с 15 числа на 16 число временные рамки с 20-00 до 8-00.

С 16 числа работник уходит в отпуск.

Вы хотите получить ответ, обязан ли работник выходить в смену с 15 по 16 число.

В законе ответа нет, это все спорные моменты, и мнения различных экспертов, но мнение это только мнение это не имеет юридическую и законодательную силу. Все спорные вопросы решаются в суде, как решит суд в том или ином регионе, вам не гарантирует ни один эксперт, юрист или адвокат.

Но, я дам свое экспертное заключение. А решение будет за вами, как действовать.

Давайте рассмотрим вот с этой стороны:

1. За рабочий день (смену) выплачивается заработная плата ст.129, 135, 136 ТК РФ.

Заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

Заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда.

Системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования, устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца. Конкретная дата выплаты заработной платы устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором или трудовым договором не позднее 15 календарных дней со дня окончания периода, за который она начислена.

2. За отпуск выплачивают отпускные. Оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала ст.136 ТК РФ.

Отпускные расчет делается на основании ст.139 ТК РФ:

Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,3 (среднемесячное число календарных дней).

Расчет средней заработной платы установлен ст. 139 ТК РФ и Постановлением Правительства РФ № 922 от 24.12.2007 «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы», можете посмотреть наш Алгоритм:

http://taktaktak.ru/blog/posts/2014/05/11572/  В каких случаях выплата среднего заработка сотруднику может быть меньше его заработной платы

Как видите, заработная плата и отпускные (средний заработок) это две разных выплаты, сроки выплаты этих выплат также разные, заработная плата выплачиваете не реже чем каждые полмесяца, отпускные выплачиваются за три дня до начала отпуска.

Вывод: за 16 число, исходя из вашего примера работодатель обязан произвести и выплату заработной платы, и отпускных. Это разные выплаты, они не сочетаются, законом, как правило,  не предусматривается одновременная выплата за одни и те же даты разных выплат, по разным основаниям.

Т.е. если у работодателя принято ПВТР, что работник обязан, если у него есть ночная смена в дату начала отпуска, либо в дату последнего дня отпуска, и исходить из того, что условие ПВТР не ухудшает в этом случае положение работника, то вы как работник должны проконтролировать, и потребовать, что эта дата была вам оплачена дважды, и как заработная плата, и по среднему заработку, как отпускные.

Это, во-первых.

Во-вторых, это то, что я немного упомянула. Вы пишите, что это условие установлено у работодателя в ПВТР:

Т.е. если у работодателя принято ПВТР, что работник обязан, если у него есть ночная смена в дату начала отпуска, либо в дату последнего дня отпуска, и исходить из того, что условие ПВТР не ухудшает в этом случае положение работника, то вы как работник должны проконтролировать, и потребовать, что эта дата была вам оплачена дважды, и как заработная плата, и по среднему заработку, как отпускные.

В соответствии со ст.8 ТК РФ:

Нормы локальных нормативных актов, ухудшающие положение работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, а также локальные нормативные акты, принятые без соблюдения установленного статьей 372 ТК РФ порядка учета мнения представительного органа работников, не подлежат применению. В таких случаях применяются трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, коллективный договор, соглашения.

И так, насколько такое условие ухудшает или не ухудшает положение работника.

Я считаю, что ухудшает, т.к. с 16-го числа работник уже должен быть в отпуске или еще должен быть в отпуске, если это его последний день отпуска.

Кроме того, с 16-го числа у работника уже может быть день отъезда в отпуск, а услоие о том, что он обязан половину 16-го числа еще работать, и ухудшают положение работника, и считать этот же день днем отпуска нельзя.

В-третьих, видами времени отдыха являются ст.107 ТК РФ:

перерывы в течение рабочего дня (смены);

ежедневный (междусменный) отдых;

выходные дни (еженедельный непрерывный отдых);

нерабочие праздничные дни;

отпуска.

Отпуск это период времени отдыха.

Только вот, работа в день отпуска, т.е. в период дня отдыха, даже половину этого периода времени отдыха, я считаю, незаконным.

Работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка ст.114 ТК РФ.

За вами на 16-е число сохраняется место работы (должности), а поэтому выходить на рабочую смену 16-го числа вы не обязаны.

Кроме того, привлечь вас к дисциплинарному взысканию вам не имеют права, это будет незаконно, исходя из всего мной изложенного.

Теперь давайте рассмотрим то, что вы мне сразу же заявите, что про 16 число все ясно и понятно.

Вы спросите, но остается 15 число с 20-00 по 24-00, а это 4 часа рабочего времени. Что будет, если 15-го числа вы не выйдете, могут ли вас уволить за прогул?

За прогул вас точно никто не уволит, т.к. вы забыли, что такое прогул.

Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях пп. "а" п.6 ст.81 ТК РФ:

 - прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Прогул это отсутствие более 4 часов подряд. А время с 20-00 до 24-00 это ровно 4 часа, т.е. за прогул вас не уволят.

Хотя, работодатель, конечно, объявит вам дисциплинарное взыскание ст.192 ТК РФ:

За совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания:

1) замечание;

2) выговор.

Выход будет здесь один - обращаться в суд, чтобы отменить дисциплинарное взыскание ст.392 ТК РФ:

Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права.

Есть ли шанс отменить это дисциплинарное взыскание в суде, да, есть, но решение только за судом.

Выход на работу 15 числа в ночную смену с 20-00 до 24-00, если у работодателя не предусморено ЛНА, каким образом работник должен добираться домой после 24-00, в период, когда транспорт городской прекращает работать, и почему работник должен сам оплачивать возвращение домой за свой счет на такси, суд может учесть, как уважительную причину, как условие, которое ухудшает положение работника.

Только зачем доводить ситуацию до суда, и ставить на себе опыт.

Лучше сейчас сделать следующее, если такое условие предусмотрено у работодателя в ЛНА, например, в ПВТР, то обратитесь в ГИТ и прокуратуру (одновременно) по вопросу внесение в ЛНА условия, которое ухудшает положение работников.

Заявление в инстанции можете подавать через Инет на сайт этих организаций (кроме суда), ответ в этом случае в течение 30 дней.

Конечно, эти службы не очень любят решать такие вопросы, вероятнее всего, заявят, что в случае возникновения трудового спора, вам рекомендуют обратиться в суд.

Вывод из подобных ситуаций следующий, даже с учетом тех мнений экспертов, которые имеют иную точку зрения:

1. Законодательно такие ситуации не решены;
2. Если работодатель такое условие закрепил в ЛНА, то он обязан исходить из производственного процесса и учитывать работу общественного транспорта, и либо организовать доставку работника на ночную смену к 00-01, либо доставку работника с ночной смены в 00-00, т.к. не может в ЛНА быть условий, которые ухудшают положение работника, которые являются дискриминацией, работник не обязан нести за свой счет завышенные затраты либо на доставку до работодателя, либо на выезд от работодателя;
3. Если работодатель не учитывает все эти условия, то возникает трудовой спор, который решается только в суде;
4. А все нюансы по ситуации, когда каждый гражданин указывает свои даты, свое рабочее время смены, на смену или со смены в отпуск, на больничный, увольнение,  в целом проблему не меняют;
5. Мое личное мнение на такие ситуации не изменилось - работник не должен выходить на ночную смену, почему, я объяснила в своих комментариях.
6. Ваше право получить мнения других экспертов, только это будут именно мнения, как и мнение Шкловца.

Я с Вами согласен, что работник (по человечески если смотреть то) не должен 1. Даже как то странно, что не решены т.к. судя по интернету вопросов таких возникает масса. 2. У меня в ЛНА такого закрепления нет ( если бы было, то уже с учетом предоставления транспорта в моем случае, ничего не добиться, ну или не брать отпуска в пересекающиеся смены). Спасибо за помощь!

Давайте, так, если в ЛНА не закреплено вообще такое условие, т.е. даже работодатель не урегулировал этот вопрос.

То, сделайте следующее, когда у вас возникнет вот такая ситуация, то подайте работодателю заявление о том, что вы просите дать письменный обоснованный ответ, на каком основание, вы должны выйти на смену в 00-01 либо уйти со смены в 00-00 (в общем, в зависимости по ситуации), т.к. вы считаете смена это именно с 20-00 до 8-00, либо как ваша смена по времени определена, а не часть смены, часть смены это уже неполное рабочее время, а неполное рабочее время это либо по соглашению сторон ст.93 ТК РФ, либо по инициативе работодателя, с учетом требований ст.74 ТК РФ.

Кстати, про смену и неполное рабочее время вот вам и еще другой подход к ситуации.

Сделайте именно так, пусть работодатель обоснует свою позицию, и сделает это в письменном виде, и со ссылкой на закон и статьи закона.

А то, что вы пишите, не брать отпуск с пересекающей смены, например, вы не возьмете отпуск с пересекающей смены, зато выход из отпуска, последний день отпуска придется на пересекающую смену. Плюс график отпусков утверждается до 17 декабря прошедшего года, т.е. 2018 года на 2019 год, и как вы все рассчитаете при сменном графике работы.

И тут же возникает еще один спорный вопрос, можно ли брать отпуск с нерабочего дня, т.е. с выходного дня, и точки зрения здесь разные опять же.

Статья 103 ТК РФ:

Сменная работа - работа в две, три или четыре смены - вводится в тех случаях, когда длительность производственного процесса превышает допустимую продолжительность ежедневной работы, а также в целях более эффективного использования оборудования, увеличения объема выпускаемой продукции или оказываемых услуг.

При сменной работе каждая группа работников должна производить работу в течение установленной продолжительности рабочего времени в соответствии с графиком сменности.

Сменная работа это определенная продолжительность рабочего времени, которая установлена у вас в ТД либо в ПВТР, графиком сменности.

Но, никак не часть от этого времени, часть времени это уже работа на условиях неполного рабочего времени, что возможно, по соглашению сторон ст.93 ТК РФ, либо по инициативе работодателя, но при соблюдение условий ст.74 ТК РФ.

Вот вам еще один подход к проблеме, но уже с другой стороны.

Я вам ситуацию разложила с разных стороны ТК РФ. Можете их изложить в своем заявление работодателю, если вдруг такая ситуация возникнет, и пусть работодатель обоснует свою позицию тоже исходя из ТК РФ, а не потому, что ему так захотелось.

У нас отпуск заставляют/разрешают разбивать как хочешь, есть 44 дня. В прошлом году составили на этот год, каждый взял по 2 дня в разные месяцы кому когда нужно в рабочие смены (в день и в ночь), чтоб получалось 2 дня перед отпуском и 2 дня после (считайте уже почти неделя отпуска), и подобным образом около 30 дней в летние месяцы с учетом +2 дня до и после. Впредыдущие года вопросов про выход в ночь из отпуска, не возникало. Почему в этом году вопрос возник надо будет разбираться, но у всех 4 сменщиков отпуска на весь год взяты с учетом +2 дня до и после отпуска. Или будем переделывать графики и делить так чтоб было +2 дня до отпуска, со следующей дневной смены в отпуск и окончание отпуска на переходящую после нулей смену, только получится уже только +1 день после отпуска. А на счет брать отпуск с выходного дня и также чтоб и оканчивался в выходной, руководство будет только за, ведь заменяющему отпусника меньше выходить за него дней (скорей всего из за этого заменяющего и начался весь сыр бор, так как у нас по штату сменных только 4 человека, а вслучае отпуска дергают с другой специальности человека)

То, что вы объясняете, это нюансы вашего производства. Вам консультация дана, как и рекомендации, не вижу смысла дальше тему обсуждать, т.к. этот сайт не чат, здесь дают только консультацию.

Виктория, если вы не заметили, это вы рассуждаете на примерах как у мнея на предприятии. Я  просто, чтоб вы не предполагали как у меня на предприятии и как я могу и не могу сделать и написал как на самом деле есть. Если бы вы прочитали первое мое сообщение после первых ваших ответов, то ответ бы сузился до 2 последних ваших сообщений, которые действительно привнесли какую то ясность по плану дальнейших действий. С вами согласен, больше нечего обсуждать, еще раз спасибо за консультацию.