Является ли отпуск по уходу за ребёнком до трех лет исключаемым периодом для расчёта среднего заработка при начислении пособия по беременности и родам?

Здравствуйте!

Да, является.

При этом, заработная плата, полученная в период отпуска по уходу за ребенком до 3 лет, работая на условиях неполного рабочего времени, включается в расчет среднего заработка, но сам период отпуска по уходу за ребенком до 3 лет исключается из этого периода.

Исключений в законе нет ст.14 ФЗ РФ от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством":

Средний дневной заработок для исчисления пособия по беременности и родам, ежемесячного пособия по уходу за ребенком определяется путем деления суммы начисленного заработка за период, указанный в части 1 настоящей статьи, на число календарных дней в этом периоде, за исключением календарных дней, приходящихся на следующие периоды:

1) периоды временной нетрудоспособности, отпуска по беременности и родам, отпуска по уходу за ребенком;

2) период освобождения работника от работы с полным или частичным сохранением заработной платы в соответствии с законодательством Российской Федерации, если на сохраняемую заработную плату за этот период не начислялись страховые взносы в Фонд социального страхования Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2009 года N 212-ФЗ "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования" (за период по 31 декабря 2016 года включительно) и (или) в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах (начиная с 1 января 2017 года).

Такие ситуации могут быть выгодными, а могут быть невыгодными, если в результате, полученный заработок нужно умножить на 0 календарных дней, если весь период состоит из исключаемых периодов. Умножая заработную плату на ноль, если весь период состоит из исключаемого периода, вы получаете ноль, а это означает, что все пособия будут рассчитаны из МРОТ в результате.

В моем случае выгодные года, имеется  более месяца рабочих дней вне отпуска по уходу

Фсс нарушает данный федеральный закон и ссылается на Решение суда от 18.07.2017 No 307-КГ17-1728. Но в этом решении нет ответа, что дни нахождения работника в отпуске  по уходу за ребенком отныне будут считаться расчетными днями. И в моем случае нет утраты заработка и получения параллельно пособия до 1,5 лет. И мой день не был сокращен на 5 минут, был 7 часовой рабочий день вместо 8.  По закону я имею право работать на таких условиях и параллельно быть в отпуске по уходу. Так жк по закону дни отпуска по уходу являются исключаемыми, ведь Верховный суд не изменил дынный Федеральный закон?  Значит фз действующий и имеет силу. 

Каким образом обязать фсс пересмотреть расчет и назначить пособие в правильной сумме? Пособие мне уже выплатили  

Этот суд дает ответ на продолжительность рабочего дня (смены) в период работы на условиях неполного рабочего времени в период отпуска по уходу за ребенком до 3 лет.

Уменьшение рабочего дня (смены) не может быть формальным, т.е. не будет законным уменьшение на 5, 30 минут, на 1 час или даже на 2 часа, уменьшение должно быть таким, чтобы у матери или другого лица, который оформил отпуск по уходу за ребенком и работает в период этого отпуска на условиях неполного рабочего времени, оставалось время для ухода за ребенком.

Пособие на это не дополнительный доход, у него другая цель.

Если вы нарушили с работодателе это требование и выводы ВС РФ не только, который вы указали, но и те, которые были в 2018 году, и выводы ФСС РФ, то это может быть причиной спора, и ФСС отказывается признать период, который вы хотите взять для расчета пособия.

Рабочий день (смена) должны быть уменьшены, как привило, на 4 часа, именно это время признает законным ВС РФ и ФСС РФ.

И если у вас возник спор с ФСС, и одна из причин формальное уменьшение рабочего времени, то решать вы ее будете в суде, и возможно, придется до ВС РФ дойти.

Вы формально сократили рабочий день на 1 час, даже на 2 часа это было бы формальным.

Вы превратили пособие в дополнительный доход.

Теперь решайте ситуацию в суде.

И да, ВС РФ не изменил закон, и да, ВС РФ его выводы это рекомендательный характер. 

Но, т.к. закон не изменен, а спор в этом вопросе так и открыт, то теперь вам в суд, доказывать свою правоту. А суды уже действуют с позиции ВС РФ и ФСС РФ - пособие это не дополнительный заработок, уменьшение рабочего времени не может быть формальным. 
 

Докажите, что уменьшение рабочего времени на 1 час с вашей стороны не было формальным и не превратило пособие в допзаработок, то вы выиграете суд.

Теперь ваша ситуация совершенно ясна, и не вижу смысла дальше продолжать ее обсуждение.

Я не получала пособие до 1,5. У меня в принципе его не было. Была только зарплата за неполное рабочее время. 

И разве в решении ВС есть данные, что и на час нельзя сократить день рабочий?  Там конкретно решение на сокращение дня на 5 минут, а остальные выводы про 10,30,60 минут кто сделал? В решении ВС я не нашла про 1 час уточнений. 

Но на сегодняшний день фз про исключаемый период так же не был перессотрен? И значит отпуск по уходу все так же исклбчаемый период для расчётов? Есть ли судебная практика на этот счет?

ВС РФ всегда рассматривает частные случаи. И ВС РФ решение носит всегда рекомендательный характер, но суды ориентируются на решения ВС РФ.

И да, частный случай в этом решение на 5 минут, но ответ тут в том, что уменьшение рабочего времени не может быть формальным, и оставшегося времени достаточно быть для ухода за ребенком. А такой вывод не означает уменьшение на 1 час, или на 2 часа.

Ответ я вам дала, не вижу смысла одно и тоже пережевывать. Тем более, что я в этом вопросе согласна и с ВС РФ, и с ФСС РФ, и теми решениями судов районных, которые последовали за этими выводами.

В суд. Другим способом вы ФСС не убедите и не заставите.

В суд.

Я не буду повторять одно и тоже.

Последняя судебная практика в этом вопросе полностью на стороне работодателя и ФСС РФ.

Удачи.

На этот вопрос ответил сам фсс. Значит таки работают законы  

Официальный ответ фсс тут

http://www.fss33.ru/qansw/9/

Последнее решение ВС РФ уже в 2019 году, где указано, что рабочее время не может быть уменьшено на 1 час. А вы уменьшили именно на 1 час, в результате ФСС не обязан вам выплачивать пособие по уходу за ребенком до полутора лет.

Вот вам ответ уже по вашей ситуации, у вас 8 часовой рабочий день, а вы его уменьшили на 1 час, что является формальным, и в результате вы превратили пособие во второй вид дохода, что незаконно.

Платить пособие по уходу за ребенком работнику, работающему на час меньше нормы в неделю, не следует

Определение Верховного Суда РФ от 18 января 2019 г. N 307-КГ18-23376

Верховный Суд РФ в очередной раз отказался пересматривать решения арбитражных судов, подтвердивших правомерность отказа ФСС России в принятии к зачету расходов работодателя на выплату пособия по уходу за ребенком.

Напомним, что статья 256 ТК РФ предоставляет право во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком работать на условиях неполного рабочего времени с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию. И хотя любое уменьшение рабочего времени по сравнению с предусмотренной для соответствующей категории работников нормой свидетельствует об установлении неполного рабочего времени, это не всегда позволяет сохранить за работником право на получение пособия.

В последние несколько лет суды исходят из того, что незначительное сокращение продолжительности рабочего времени не может свидетельствовать об осуществлении работающим родителем фактического ежедневного ухода за ребенком и по существу направлено на создание искусственной ситуации для получения средств из бюджета ФСС России. Действия работодателя по выплате пособия при таком режиме рабочего времени являются злоупотреблением правом с его стороны, влекущим отказ в зачете расходов на выплату пособия. По такой логике незаконным была признана выплата пособий при сокращении рабочего времени:

- менее чем на пять минут в день (определение Верховного Суда РФ от 18.07.2017 N 307-КГ17-1728);

- на 1 час в месяц, а позднее на 12 минут в день (постановление АС Уральского округа от 14.08.2017 N Ф09-2710/17);

- на 1 час в день (постановление АС Западно-Сибирского округа от 31.07.2018 N Ф04-3150/18).

На этот раз Верховный Суд РФ не нашел оснований для пересмотра дела, в рамках которого был признан правомерным отказ Фонда в принятии расходов на выплату пособия в ситуации, когда работник трудился с сокращением продолжительности его рабочего времени на 1 час в неделю.

Виктория, я не претенду на получение посибия до 1,5 лет и не претендовала при работе на условиях неполного рабочего времени. Все решения судов не по моему вопросу. 

Вопрос был в том, являются ли дни нахождения в отпуске по уходу за ребёнком до трёх лет исключаемым периодом для исчисления будущего пособия по беременности и родам. И они согласно ФЗ являются исключаемыми, и параллельная работа на условиях неполного рабочего времени в таком отпуске этому не мешает. Отпуск отстаётся отпуском, подлежит исключению.  Фсс согласился с этим. Это уже хорошо. 

Но, я вам и ответила, и дала ссылку из ст.14 ФЗ №255-ФЗ, что это исключаемый период, и исключений в законе нет, и не было.

Да, это исключаемый период.

Но, я так понимаю, что ФСС отказывается взять для расчета пособия по БиР этот период, когда вы работали на условиях неполного рабочего времени 7 часов в период отпуска по уходу за ребенком до 3 лет. А не хочет ФСС взять этот период, т.к. вы уменьшили рабочее время только на 1 час, что ВС РФ признает незаконным.

Да, в законе указано и другого не может и не могло быть, отпуск по уходу за ребенком является исключаемым периодом.

Но, у вас случай, с тем, что вы хотите использовать этот период, чтобы увеличить размер пособия по БиР. А ваш ФСС отказывается признавать этот период, т.к. вы уменьшили рабочее время всего на 1 час.

И, если ФСС даст отказ, то вам только в суд. А т.к. ВС РФ признал уменьшение на 1 час рабочего времени работы на условиях неполного рабочего времени в период отпуска по уходу за ребенком, что не является достаточным уменьшением, то это будет уже интересное решение, которое даст ответ, а можно ли этот период применять для расчета пособия по БиР.

Я вашу ситуацию прекрасно поняла, но дело в том, что как раз и эти судебные решения ВС РФ дают, если не прямой ответ, но дают возможность ФСС отказать, чтобы вы отказ уже оспорили в суде, но вот, как решит суд, с учетом имеющегося подхода ВС РФ, трудно дать прогноз.