Оформление отпуска по уходу за ребенком отцом на условиях неполного рабочего дня

Здравствуйте!

По заявлению женщины или лиц, имеющих право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком, во время нахождения в отпусках по уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию (ст.256 ТК РФ).

Какой продолжительности должно быть неполное рабочее время?

Примечание: Пунктом 8 Положения, утвержденное постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29.04.1980 N 111/8-51 рекомендовалось несколько вариантов установления режима неполного рабочего времени для женщин, имеющих детей. Что же касается нормы п. 8 Положения N 111/8-51 (носило рекомендательный характер), то в силу ст.423 ТК РФ данный нормативный акт применялся лишь в части, не противоречащей ТК РФ.  Приказом Министерства труда и социальной защиты РФ от 29 декабря 2016 г. N 848 этот документ больше не действует.

Рабочее время, продолжительность которого меньше, чем нормальная продолжительность рабочего времени – 40 часов в неделю (ч.2 ст.91 ТК РФ), следует считать неполным рабочим временем (письмо Роструда от  8 июня 2007 г. N 1619-6,  положения Конвенции МОТ от 24.06.94 N 175 "О работе на условиях неполного рабочего времени»).  При этом, Трудовой кодекс не устанавливает пределы уменьшения рабочего времени, не дает определения неполного рабочего времени, предусматривая лишь то, что оно может устанавливаться в виде неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели, в том числе с разделением рабочего дня на части (ст.93 ТК РФ). Конкретного ответа, насколько можно уменьшить продолжительность рабочего дня (смены), нет.

Пособие по уходу за ребенком, работающим, выплачивается за счет средств ФСС. В судах неоднократно рассматриваются споры между организациями и региональными отделениями ФСС России по вопросу правомерности выплаты работнику страхового обеспечения в виде пособия по уходу за ребенком, в случаях, когда работнику устанавливается неполное рабочее время при незначительном уменьшении продолжительности рабочего времени.

Страховщики считают такое уменьшение продолжительности рабочего времени злоупотреблением правом, с целью формального соблюдения условия для сохранения права на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком дополнительно к полному заработку.

В ФСС РФ исходят из того, что женщина или другое лицо большую часть времени занята уходом за ребенком, а в свободное время подрабатывает. ФСС РФ требует уменьшать рабочее время более чем в половину. Таким образом, право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком до полутора лет сохраняется только при условии, что данное лицо само осуществляет уход за ребенком и при этом у него достаточно времени на осуществление данного ухода.

Формального снижения продолжительности рабочего времени недостаточно (письмо ФСС РФ от 19.01.2018 N 02-08-01/17-04-13832л).

ФСС РФ требует уменьшать рабочее время для сохранения пособия по уходу за ребенком более чем вполовину (информация Удмуртского регионального отделения ФСС России от 27.10.2017):

Целью назначения и выплаты пособия является частичная компенсация утраченного заработка в связи с необходимостью ухода за ребенком.

Одним из основополагающих принципов правового регулирования трудовых отношений, закрепленных в ст.2 ТК РФ, является равенство прав и возможностей работников. Искусственное увеличение дохода работников, находящихся в отпуске по уходу за ребенком и работающих на условиях неполного рабочего времени, нарушает указанный принцип в отношении других работников.

На основании изложенного, неполное рабочее время работника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком, не может превышать 60% нормальной продолжительности рабочего времени работника (например, 60% составит 5 часов при 8-мичасовом рабочем дне либо три дня в неделю при предоставлении неполной рабочей недели).

Судьи чиновников поддержали, незаконным была признана выплата пособий при уменьшении рабочего времени:

- менее чем на пять минут в день (определение Верховного Суда РФ от 18.07.2017 N 307-КГ17-1728); 

- на 1 час в месяц, а позднее на 12 минут в день (постановление АС Уральского округа от 14.08.2017 N Ф09-2710/17);

- на 1 час в день (постановление АС Западно-Сибирского округа от 31.07.2018 N Ф04-3150/18, постановление АС Дальневосточного округа от 13.02.2019 по делу N А51-11856/2018, Определение Верховного Суда РФ от 5 августа 2019 г. N 307-ЭС19-11732); 

- на 15 минут ежедневной работы (Определение Верховного Суда РФ от 11.12.2018 N 309-КГ18-20319);

- на 1 час в неделю (Определение Верховного Суда РФ от 18 января 2019 г. N 307-КГ18-23376). 

И также ФСС РФ пособие не зачтет, а суды откажут в возмещение пособия по уходу за ребенком в случае, когда сокращенный на час рабочий день и неработающая супруга: 

- Постановление АС Уральского округа от 06.06.2019 по делу N А76-29523/2018.

Количество примеров отрицательной практики при формальном уменьшение рабочего времени увеличивается, превалирует в судебной практике, и будет дополнять  этот текст по мере поступления информации. Рекомендую, уменьшать рабочее время на 40-60%.

Примечание: Данное требование распространяется только на случай, когда работник в период отпуска по уходу за ребенком до 3 лет работает на условиях неполного рабочего времени, сохраняя право на пособие по уходу за ребенком до полутора лет.

В других ситуациях, когда работник хочет установить как при приеме на работу, так и впоследствии в период трудовых отношений неполное рабочее время (неполный рабочий день (смена) и (или) неполная рабочая неделя, в том числе с разделением рабочего дня на части), не считаю, что есть какие-то ограничения по установлению продолжительности неполного рабочего времени.

По смыслу ст.91 ТК РФ, рабочее время -  время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации относятся к рабочему времени, то не будет противоречить закону уменьшение рабочего времени не только на часы, но и на минуты, чтобы установить неполное рабочее время.

А как же с надомниками? Ведь они по логике ФСС тоже должны получать "компенсацию утраченного заработка", а исходя из законов могут получать пособие не сокращая длительность рабочего времени? Или я не прав?

Мой второй вопрос по поводу надомника. Имеет ли смысл попытаться договориться с работодателем в рамках доп.соглашения перевести меня временно на надомную работу и после этого написать заявление на пособие?

Сейчас я трудоустроен на дистанционную работу 100 % времени работаю из дома.

Хотите оформить отпуск по уходу за ребенком до 3 лет, в период этого отпуска работать на условиях неполного рабочего времени, получая еще и пособие по уходу за ребенком до полутора лет, вам отцу ребенка, исходя из первого моего комментария, который вы хорошо изучите нужно:

1. Уменьшить рабочее время на 40-50%, иначе, территориальный ФСС исходя из судебной практики ВС РФ и требований ФСС РФ, откажет в выплате пособия по уходу за ребенком до полутора лет;

2. И второе условие, мать ребенка должна работать, т.е. она не может быть домохозяйкой, это опять же исходя из последний судебной практики, иначе, территориальный ФСС откажет в выплате пособия по уходу за ребенком до полутора лет.

Давайте не путать - неполное рабочее время и работа  на дому ст.256 ТК РФ.

Это разные виды, разные статьи и главы ТК РФ.

Вы хотите работать на условиях неполного рабочего времени, я вам предоставила и требование ФСС РФ в этом вопросе, и требование ВС РФ в этом вопросе, они одинаковые.

Не вижу смысла что-то обсуждать в этом вопросе, теперь уменьшить отец ребенка рабочее время должен на 40-50%, мать ребенка при этом не может быть домохозяйкой, только в этом случае отец ребенка оформит отпуск по уходу за ребенком до 3 лет и сохранит право на пособие по уходу за ребенком до полутора лет.

Со мной не надо спорить или соглашаться, и рассуждать я на эту тему не буду. Я вам предоставила и закон, и требование ФСС РФ, и судебную практику,  а главное, позицию ВС РФ, это больше, чем достаточно.

Дальше вы можете спорить с работодателем или с ФСС РФ и дойти до ВС РФ и доказать свою позицию, если получится.

А каким образом ФСС выясняет факт того работает ли мать? По отчислениям (их отсутствию) или требуется какая-то доп справка? Жена сейчас находится еще на БиР, планировала написать заявление на отпуск по уходу до 3х лет за первым ребенком. Что если она напишет завление на отпуск по уходу до 3х (за первым), но не будет писать заявление на пособие (~50 руб)?

В справке которую она получит от работодателя указано, что она с такой-то даты трудоустроена на такую-то должность, работает по текущий момент, пособие по уходу до 1,5 (на второго ребенка) не выплачивалось и не назначалось.

Как у нас было с первым ребеенком: жена получила вышеописанную справку (только про пособие на первого ребенка), написала заявление на отпуск без содержания до 1,5 лет ребенка, я же с этой справкой написал заявление у своего работодателя на сокращение рабочего дня на 15 минут в день и получение пособия. И весь периеод с 11.2017 по 02.2019 пособие выплачивалось, ФСС компенсировал работодателю без лишних вопросов.

От жены (матери ребенка), если она работает, вы предоставите заверенную копию ее трудовой книжки и справку п.54 Приказа Минздравсоцразвития России от 23.12.2009 N 1012н  "Об утверждении Порядка и условий назначения и выплаты государственных пособий гражданам, имеющим детей":

справка с места работы (службы) отца (матери, обоих родителей) ребенка о том, что он (она, они) не использует указанный отпуск и не получает пособия, а в случае, если отец (мать, оба родителя) ребенка не работает (не служит) либо обучается по очной форме обучения в образовательных учреждениях начального профессионального, среднего профессионального и высшего профессионального образования и учреждениях послевузовского профессионального образования, - справка из органов социальной защиты населения по месту жительства отца, матери ребенка о неполучении ежемесячного пособия по уходу за ребенком (для одного из родителей в соответствующих случаях), а также для лиц, фактически осуществляющих уход за ребенком вместо матери (отца, обоих родителей) ребенка.

И кстати, это выход, если у вас родился второй ребенок, а первому еще нет 3 лет, чтобы она оформила на работе отпуск по уходу за ребенком до 3 лет за первым.

Вы оформите отпуск по уходу за ребенком до 3 лет за вторым. И тогда, второе условие вы выполните, думаю, не должно быть проблем в этом случае.

Но, рабочее время придется уменьшить вам на 40-50%, если работать на условиях неполного рабочего времени и получать пособие по уходу за ребенком до полутора лет.

И кстати, вы не можете оформить этот отпуск пока у жены не окончится отпуск по БиР, т.е. и пособие по уходу за ребенком до полутора лет вторым вы будете получать не с даты рождения этого ребенка, а со следующей даты после даты окончания отпуска по БиР вашей жены (матери ребенка).

Вы оформите отпуск по уходу за ребенком до 3 лет за вторым. >> Опечатка насколько понимаю? до 1,5 же.

Но, рабочее время придется уменьшить вам на 40-50%. >> Но при этом как в региональном отделении, так и в ФСС РФ говорят сокращение рабочего времени должно быть ОТ 2х часов в день при 40 ч раб.неделе. А это далеко не 40% или не стоит верить тому что они при устном обращении говорят? Я свами никоим образом не пытаюсь спорить, просто мне не понятно почему они говорят одно, а требую другое.

И кстати, вы не можете оформить этот отпуск пока у жены не окончится отпуск по БиР >> Это я понимаю, у нее сейчас (с сегодняшнего дня) второй (продленный, могу ошибаться в терминологии) больничный из-за осложненных родов. Она планировала не подавать его на оплату, чтобы я раньше оформил пособие, но т.к. возникли эти проблемы с сокращением раб.времени сегодня же и отвезла работодателю, написала заявление на оплату.

Я правильно понимаю, если супруга будет находиться в отпуске по уходу до 3х лет за первым ребенком, а я буду в отпуске по уходу до 1,5 лет за вторым, то для ФСС условие "мать не должна быть домохозяйкой" будет считаться выполненным? Осталось только сократить свой рабочий день таким образом, чтобы пособие рассматривалось ФСС как обоснованная компенсация утраченного заработка. 

Не существует в законе отпуска по уходу за ребенком до полутора лет, это ваша выдумка и выдумка других работников, и некоторых работодателей.

По заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет ст.256 ТК РФ.

Другое дело, что этот отпуск можно использовать частями, что и указано в ст.256 ТК РФ, т.е. в любой момент работник может выйти из отпуска по уходу за ребенком до 3 лет.

Поэтому, я всегда пишу корректно - отпуск по уходу за ребенком до 3 лет, пособие по уходу за ребенком до полутора лет.

Знаете, я даже устаю писать, т.к. пишу это в каждой своей консультации, нет в делопроизводстве устной формы, есть документ.

Я вам предоставила выводы из документов - письма ФСС РФ, судебная практика ВС РФ, уменьшить рабочее время придется на 40-50%.

Либо получите документ из вашего территориального ФСС, что они согласны, чтобы вы уменьшили рабочее время на 2 часа при 40 часовой недели.

От матери будет предоставлена копия ТК, где будет ясно, что она работающая.

От матери будет предоставлена справка о том, что она отпуск по уходу за ребенком до 3 лет не использует и пособие по уходу за ребенком до полутора лет не получает п.54 Приказа Минздравсоцразвития России от 23.12.2009 N 1012н  "Об утверждении Порядка и условий назначения и выплаты государственных пособий гражданам, имеющим детей".

Возможно, затребуют приказ копию на отпуск по уходу за ребенком до 3 лет первым ребенком.

Но, мое мнение, опять же это именно мнение, если мать будет в отпуске по уходу за ребенком до 3 лет первым, а вы в отпуске по уходу за ребенком до 3 лет вторым, то условие о том, что мать не работает (домохозяйка) это условие будет исполнено.

Знаете, я сейчас проверю еще одну информацию, чтобы моя консультация была корректной, а именно положение ст.13 ФЗ РФ от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей".

Меня просто заинтересовал момент не возникает ли какого-то конфликта, когда мать ребенка оформит отпуск по уходу за ребенком до 3 лет за первым ребенком, но этот отпуск уже будет неоплачиваемым, т.е. пособие по уходу за ребенком до полутора лет за первым ребенком она уже не получает.

А отец ребенка оформит отпуск по уходу за ребенком до 3 лет за вторым ребенком, пособие по уходу за ребенком до полутора лет вторым ребенком.

В ст.13 ФЗ РФ от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей" указано, что:

В случае наступления отпуска по беременности и родам в период нахождения матери в отпуске по уходу за ребенком ей предоставляется право выбора одного из двух видов выплачиваемых в периоды соответствующих отпусков пособий.

У вашей жены возникла ситуация, когда у нее отпуск по БиР вторым ребенком возник в период отпуск по уходу за ребенком до 3 лет первым ребенком.

И соответственно, она выбрала отпуск по БиР вторым и пособие по БиР вторым ребенком.

Дальше в ст.13 ФЗ РФ от 19.05.1995 N 81-ФЗ ?указано:

В случае, если уход за ребенком осуществляется одновременно несколькими лицами, право на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком предоставляется одному из указанных лиц.

Но, у вас два ребенка, два страховых случая, уход за первым ребенком будет осуществлять ваша жена (мать ребенка) - отпуск по уходу за ребенком до 3 лет первым.

А вы будете осуществлять ухода за вторым ребенком - отпуск по уходу за ребенком до 3 лет вторым.

Я не нашла нигде запрета, если ситуация будет оформлена именно таким образом. Но, я думаю, что так как таких случаев в законе нет, то могут возникнуть проблемы с работодателем и территориальным ФСС по оформлению такой схемы.

Не могу дать гарантии, что все будет очень просто.

Теперь разбиремся с вопросом - работа на дому.

И то, что вы сейчас работаете дистанционно.

У меня такой первый вопрос, что указано в вашем ТД, там указано, что вы работаете   - дистанционно?

Сейчас да. ТД "о дистанционной работе" и в тексте прописано, что "заключен для выполнения дистанционной работы".

Я задал вопрос про надомников, потому как натыкался на ряд статей на различных ресурсах о временном переводе сотрудника на надомную работу на период отпуска по уходу за ребенком.

Но при этом также находил статьи где было указано, что ФСС и в таких случаях оспаривал законность получения пособия.

Вопрос: имеет ли смысл пробовать оформить с работодателем доп.соглашение о временном моем переводе на надомную работу (если конечно он пойдет мне на встречу) или тут будут юридические риски как для меня, так и для работодателя?

Я знаю, что ФСС РФ может негативно рассматривать случаи, когда работника переводят на работу на дому и он сохраняет при этом пособие по уходу за ребенком до полутора лет, т.к. это те случаи, когда работа работника не может предусматривать работу на дому, т.е. это искусственно созданная ситуация.

А вы сами говорите, что у вас заключен ТД для дистанционной работы Глава 49.1 ТК РФ.

А дальше я могу только предоставить свою точку зрения, давайте еще раз посмотрим, что указано в ст.256 ТК РФ:

По заявлению женщины или лиц, имеющих право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком, во время нахождения в отпусках по уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию.

А почему вы решили, что то, что указано в ст.256 ТК РФ "на дому" относится конкретно к надомникам и надомной работе Глава 49 ТК РФ.

У вас в ТД указано дистанционная работа Глава 49.1 ТК РФ, но, с учетом позиций Роструда в письме от 07.10.2013 № ПГ/8960-6-1 и ст.57 ТК РФ - трудовой договор о дистанционной работе тоже должен содержать сведения о месте работы, в котором работник непосредственно исполняет свои трудовые обязанности.

И если в вашем ТД будет указан ваш домашний адрес, как рабочее место, то вы будете соответствовать требованию ст.256 ТК РФ - "на дому" как дистанционный работник.

И т.к. вы дистанционным работником уже работаете какой-то срок, это не искусственно созданная ситуация, будут доказательства обмена документами через Инет, почту с работодателем, то у территориального ФСС не может возникнуть подозрений в злоупотреблением правом со стороны юрлица и вас.

Но, это мой анализ закона и моя точка зрения, захочется ли вам это использовать и начать доказывать, что вы дистанционный работник с местом работы по домашнему адресу, т.е. на дому, это уже ваше право и вы должны понимать, что либо ваш работодатель будет против, т.к. не захочет что-то доказывать территориальному ФСС, либо территориальный ФСС будет против, и возможно, суд с территориальным ФСС вашему работодателю не нужен.

Тогда выходит, что если у меня в договоре не прописано место работы как дом, я могу попоросить работодателя составить доп. соглашение на внесение в ТД моего дом.адреса как места работы?

Будет ли иметь значение тот факт, что фактическое место жительства и работы не совпадает с моим адресом постоянной регистрации.

Сейчас (и уже длительное время) мы всей семьей проживаем по тому адресу где прописаны жена и сейчас прописаны оба ребенка, а я прописан по другому адресу, но в рамках того же города.

Лучше ли будет прописать ребенка со мной (если я не могу прописаться по ряду причин с супругой) и в ТД прописывать именно адрес прописки как место работы?

К вопросу почему я решил, что "на дому" относится именно к 49 - я вспомнил, потому что я сделал этот вывод из ответа ФСС.

Возможно я неверно интерпретировал их формулировки.

Ниже приложен ответ ФСС от октября 2017 из него я сделал вывод, что в понимании ФСС работающий на дому может получать пособие без сокращения рабочего времени, но вот работающим на дому считается тот, о ком идет речь именно в главе 49 ТК. В принципе этой же позиции они придерживаются в устной форме (при звонке на линию поддержки ФСС РФ) – мне прямым текстом сказали – «ну и оформитесь как надомник раз вы работаете дистанционно из дома».

Я так понимаю с позиции ФСС основополагающим является что надомник "распределяет свое рабочее время по своему усмотрению" и это тогда не противоречит концепции полноценного ухода за ребенком.

Это я и имела ввиду, чтобы в ТД было указано место работы ваше адрес домашний.

Однако, не создавайте следующего конфликта. Если вы не проживаете по основному месту регистрации (постоянная регистрация), тогда там где вы проживаете оформляйте временную регистрацию, иначе, это опять же не примет территориальный ФСС.

И, адрес вашего адреса, который будет указан в вашем ТД должен будет совпадать с адресом регистрации ребенка, иначе, территориальный ФСС опять увидит искусственную ситуацию, чтобы получать и зп, и пособие по уходу за ребенком до полутора лет.

Исключайте все противоречия, которые будут приняты и работодателем, и территориальным ФСС, как стремлением получать зп и пособие по уходу за ребенком до полутора лет, а по сути уход за ребенком осуществляет мать, что вы даже с детьми по одному адресу не зарегистрированы. Еще потребуется доказывать через суд, что регистрация у вас другая, а проживаете вы с этим ребенком по одному адресу.

Это как раз из-за того, что Глава 49.1 ТК РФ дистанционная работа появилась довольно не так давно в 2013 году.

А с 2001 года в ТК РФ была глава 49 К РФ, где одно понятие было, что работа на дому это надомники.

Но, например, в ст.312.4 ТК РФ:

Если иное не предусмотрено трудовым договором о дистанционной работе, режим рабочего времени и времени отдыха дистанционного работника устанавливается им по своему усмотрению.

Я могу сказать, что это спорные вопросы, и решаются они в суде, когда нет ответа прямого в законе. Но, если ни вы, ни работодатель не готовы к суду, то лучше устранят все противоречия в этой ситуации.

А дальше, решайте сами для себя, как вы будете действовать, решение за вами, это ваша зона ответственности, я даю только консультацию, опираясь на закон, и анализ закона, если в законе нет прямого ответа, но мой анализ закона, это анализ эксперта, не факт, что другие эксперты будут иметь тоже самое мнение, и не факт, что решение суда будет совпадать с моим анализом закона.

Удачи!

Большое спасибо за как всегда оперативные и развернутые ответы.

Будем думать. Если мой работодатель не переоформит меня как надомника, то скорее всего получать пособие будет супруга (к сожалению, минимальное). Потому как сокращать рабочее время более чем на 2 часа в день экономически не выгодно.

По причине того, что мой работодатель явно не готов к суду и не приветствует каких-либо спорных индивидуальных изменений, такой вариант наиболее вероятен (репутационные и юридические риски в любом случае будут оценивать перед какими-либо изменениями в ТД).

Напишу запрос в ФСС еще раз именно с уточнением по поводу дистанционщика из дома и какова их позиция на текущий момент. Отпишусь сюда как получу ответ.

А по поводу ст.312.4 у меня в ТД все же «иное предусмотрено»:

"Работнику устанавливается 8-ми часовой рабочий день при пятидневной рабочей неделе"

"Работнику устанавливается нормальная продолжительность рабочего времени в 40 часов в неделю"

«Работник в дни работы дистанционно самостоятельно определяет время начала работы и время окончания работы с перерывом для приема пищи и отдыха 1 час в период по своему усмотрению. Работник при совместном выполнении обязанностей с работниками и партнерами компании должен учитывать общепринятый график работодателя согласно правилам внутреннего трудового распорядка Работодателя».

Формулировки в таком виде по моему могут стать камнем преткновения в споре с ФСС.

Тогда бы вам в ТД нужно было бы менять еще и рабочее время, написать как в ст.312.4 ТК РФ, что вы его по своему усмотрению определяете.

А если оставить в том виде, как есть, значит, его пришлось бы уменьшать, а уменьшать на 40-50%.

Если ФСС РФ признает, что работа на дому, это может быть и дистанционная работа, где место работы это ваш домашний адрес.

Однако, рабочее время не может остаться так, как оно указано сейчас в вашем ТД, это совершенно точно.

Удачи!