Можно ли вместо сокращения оформить простой при выходе из отпуска по уходу за ребенком ?

Здравствуйте!

Выясните сначала - ваша должность сокращена или нет?

Образец заявления прилагаю.

Если должность сокращена, тогда уже можно делать какие-то выводы.

И прилагаю заявление о выходе на работу.

Способы доставки заявлений (документов) на выбор:

1. Лично в организацию. В этом случае обязательно документ должен быть зарегистрирован. Это значит, что на копии данного документа лицо, принявшее его, должно указать свою должность, поставить подпись, дать расшифровку подписи и указать дату, когда заявление было принято. Если в организации есть секретариат, то в данном случае на документе дополнительно проставляется входящий номер, под которым заявление зарегистрировано в журнале входящей документации.
2. По почте заказным письмом с заказным уведомлением о вручении и описью вложения. Еще возможный вариант — факсом или электронным письмом, но с почтового отделения.
3. Через курьерскую службу. Этот способ дороже, но быстрее и надежнее.
4. Через доверенное лицо, вашего представителя (по нотариальной доверенности, как правило).
5. Через сайт организации (если речь идет о государственной структуре). В разделе «Обращение граждан» описать свою ситуацию, проблему. Но нужно учитывать, что при этом способе ответ на ваше заявление вы получите в течение 30 дней.
6. Обращение через электронную почту личную работника и работодателя:

Этот способ будет считаться официальным, если работник работает дистанционно, и это указано в его ТД.

Для дистанционных работников в частности, статья 312.1 Трудового кодекса определяет, что является дистанционной работой. Можно выделить два существенных признака такой работы: это выполнение трудовой функции вне места нахождения работодателя или его обособленного подразделения и использование для осуществления деятельности и взаимодействия между работодателем и работником информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования (сети Интернет).

Особое внимание обращает на себя новый для Российского права способ взаимодействия дистанционного сотрудника и работодателя — это обмен электронными документами.

Причем стороны обязаны использовать квалифицированные электронные подписи (далее,- ЭЦП).

Различают несколько видов электронной подписи (ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи»):

•  простая электронная подпись;
•  усиленная неквалифицированная электронная подпись;
•  усиленная квалифицированная электронная подпись.

Другой вариант, когда может суд принять обмен через электронную почту между работодателем и работником, если это определенно в ЛНА работодателя, указан электронный адрес работодателя в этом ЛНА. А при приеме на работу, работник предоставляет работодателю свой электронный адрес, и работодатель вносит электронный адрес работника в письменном виде, как официальный адрес, откуда будут поступать работодателю письма, документы и т.п. В каких-то организациях есть корпоративная электронная почта.

Например, ЛНА работодателя  - Положение по кадровому делопроизводству или просто по делопроизводству.

Спасибо за ответ! Но получается должность не сокращена пока я на ней числюсь и сократить они ее не могут пока моему ребёнку 3 года неисполнится.

Вообще, всех кто относился к отделу уволили по соглашению сторон и сокращения как такого они не практикуют и не хотят с этим связываться. И в данный момент с ребёнком до 3 лет мне сложно найти новую работу, поэтому пока простой для меня лучший вариант.

И ещё появился вопрос, возможно ли в период простоя находиться на рабочем месте, но на неполное рабочее время (на 1 час короче). Просто планировала выходить на работу на неполное время, по заявлению.

А теперь отвечаю на ваш вопрос, если ваша должность сокращена.

У работодателя есть право сократить численность или штат, но нет права уволить по инициативе работодателя по пункту 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации категории работников, которые перечислены в статье 261 Трудового кодекса Российской Федерации.

Как обязан оплачивать этот период работодатель?

Одна из позиций судов – объявить простой ст.72.2 ТК РФ, и оплачивать как простой ст.157 ТК РФ:

- Время простоя (статья 72.2 ТК РФ) по вине работодателя оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы работника.

- Время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не менее двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя.

Не считаю такую позицию правильной, так как разберемся что такое простой.

Простой это временная приостановка работы при наличии причин. Причины могут иметь различный характер: экономический, технологический, технический, организационный.

Основное здесь, что это временная приостановка работы, как только причины устранены, то работа возобновляется.

В случае, когда ваша должность сокращена, исключена из штатного расписания, т.е. больше не существует, это является неустранимой причиной, временного характера приостановки работы не происходит.

А поэтому, этот период нужно оплачивать по среднему заработку ст.155 ТК РФ:

При невыполнении норм труда, неисполнении трудовых (должностных) обязанностей по вине работодателя оплата труда производится в размере не ниже средней заработной платы работника, рассчитанной пропорционально фактически отработанному времени.

Некоторые работодатели сохраняют в этот период за работником его заработную плату, т.е. должностной оклад, компенсационные выплаты, и стимулирующие выплаты (ст.129, 135 ТК РФ).

И суды в этом случае поддерживают работодателей, даже, если средний заработок (ст.155 ТК РФ) больше в размере.

Считаю, что такой подход, когда оплата труда работника не изменяется, значит, это не ухудшает его положение, поэтому, и в случае, если работодатель выбрал применить ст.155 ТК РФ, и в случае, если за работником сохраняется заработная плата в полном объеме, оба варианта правильные.

Вы прочтите все мои ответы ниже, там дан ответ на ваш вопрос.

Большинство судов считают, что должности можно исключать из ШР, это право работодателя. Но, при этом, нужно помнить, что не всех работников, которые эти должности занимают законно уволить по п.2 ст.81 ТК РФ.

И это я вам предоставила в моих комментариях ниже.

В вот другие суды, и они в меньшинстве, считают, что если работника нельзя уволить по п.2 ст.81 ТК РФ, то значит, должность нельзя сократить.

Роструд же рекомендует, что если работника нельзя уволить по п.2 ст.81 ТК РФ, то лучше его должность не исключать из ШР, если это возможно, а если не возможно, значит, понимать последствия того, что пока не возникнут законные основания для увольнение работника по п.2 ст.81 ТК РФ, его нельзя увольнять.

А если всех увольняли по соглашению сторон, то вам дадут ответ, что ваша должность числится в ШР.

И тогда вы выходите на свою должность ст.256 ТК РФ, и должны исполнять ваши ДИ. И конечно, работодателю в этом случае законно вас отправить в простой.

Простоя на неполное рабочее время не существует. Работодатель сам определит, находится вам на рабочем месте или не находится,  и соответственно, если находится, то вы будете находиться в зависимости, как рабочее время у вас указано в вашем ТД.

Если должность сокращена, а увольнение запрещено, обязан ли работник исполнять должностные обязанности?

У работодателя есть право сократить численность или штат, но нет права уволить по инициативе работодателя по пункту 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации категории работников, которые перечислены в статье 261 Трудового кодекса Российской Федерации.

Обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия ст.57 ТК РФ:

- место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения.

Перевод на другую работу - постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника.

В Трудовом кодексе Российской Федерации отсутствует понятие за штатом:

Понятие за штатом не может применяться в трудовых отношениях между Работодателем и Работником, т.к. ограничивает права и снижает уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (статьи 8, 9, 57 Трудового кодекса РФ).

Трудовые отношения предполагают выполнение трудовой функции (статья 15 Трудового кодекса РФ), а она в свою очередь заключается в том, что работник будет работать на должности, предусмотренной штатным расписанием (статьи 15, 57 Трудового кодекса РФ), понятие за штатном противоречит положениям Трудового кодекса Российской Федерации, ухудшает положение работника (статьи 8, 9, 57 Трудового кодекса РФ).

Вывод – работник не обязан исполнять должностные обязанности по должности, которая исключена из штатного расписания.

Если все-таки объявят простой и суд с этим согласиться, должны ли вы находиться на рабочем месте?

Прилагаю причины простоя перечень, и как оформляют простой.

А вот находиться ли вам во время простоя на рабочем месте или нет, решает работодатель. И если в приказе он определит, что вы должны находиться на рабочем месте, то ваше отсутствие будет расценено, как не подчинение дисциплине труда.

И некоторые суды считают, что простой это рабочее время, и значит, увольнение за прогул законно.

Однако, лично мое экспертное мнение, что простой нельзя относить к рабочему времени, но в ТК РФ простой не указан и как нерабочее время. Считаю, что если приказом установлено, что вы должны находится на рабочем месте, но не выходите на рабочее место, то вас законно привлечь к дисциплинарному взысканию ст.192, 193 ТК РФ, с вытекающими последствиями.

Простой оплачивается по ст.157 ТК РФ в зависимости от того, чья вина:

Время простоя (статья 72.2 ТК РФ) по вине работодателя оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы работника.

Время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не менее двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя.

Время простоя по вине работника не оплачивается.

Если должность сокращена, то вина, считаю, работодателя. Опять же, работодатель в приказе на сокращение может указать причины, и здесь зависит от того, что это за причины, а поэтому вины работодателя в сокращение вашей должности может и не быть, т.е. это независящие причины от работодателя и работника.

Вот вам ответ из судебной практики правовой системы Гарант:

Нужно ли сохранять штатную единицу подлежащего сокращению работника, которого пока нельзя уволить?

Определение Ростовского областного суда от 13 августа 2020 г. по делу N 33-8936/2020

Работница обратилась в суд, требуя восстановить в штатном расписании работодателя должность, по которой она работала. В организации проводилось сокращение, под которое попала и должность работницы, однако в период предупреждения о предстоящем увольнении работница уведомила работодателя о своей беременности, а значит, в силу ст. 261 ТК РФ трудовой договор по данному основанию с ней прекращен быть не мог. Поэтому работодатель работницу не уволил, однако должность ее из штатного расписания исключил.

Работница же использовала отпуск по беременности и родам, а затем и отпуск по уходу за ребенком. До окончания последнего, она приняла решение выйти на работу, которая была ей предоставлена (расторгнуть с ней договор как с матерью ребенка в возрасте до трех лет работодатель по-прежнему не мог). Тем не менее, отсутствие в штате ее должности работницу не устроило.

Однако суд нарушений в этом не усмотрел. Судьи пришли к выводу о том, что издание приказа о сокращении работников и проведение соответствующих мероприятий по сокращению штата работников относится к компетенции работодателя как хозяйствующего субъекта, вследствие чего суд не вправе вмешиваться в вопросы расстановки кадров и законности изменения штатного расписания работодателем. Гарантии, предусмотренные ст. 261 ТК РФ работнице были предоставлены: по выходу из отпуска по уходу за ребенком она была обеспечена работой по своей должности, увольнение не производилось.

По мнению судей, положения ст. 261 ТК РФ не содержат запрета на проведение работодателем процедуры сокращения штата, поскольку ее проведение является прерогативой работодателя, данная норма содержит запрет на расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременной женщиной. Таким образом, действия работодателя не противоречат закону.

В судебной практике встречаются и другие примеры подобного подхода (определения Омского облсуда от 29.01.2014 N 33-535/14, Тверского облсуда от 25.07.2013 N 33-2223).

Однако нам более логичной представляется противоположная точка зрения. По смыслу ст. 57 ТК РФ должность, по которой с работником заключен трудовой договор, должна присутствовать в штатном расписании работодателя. Ситуация, при которой должность исключается из штатного расписания ранее, чем прекращается заключенный по ней трудовой договор, недопустима. До дня увольнения работника включительно занимаемая им должность должна присутствовать в штатном расписании (см., например, определения Суда Еврейской автономной области от 25.09.2015 N 33-517/2015, Московского облсуда от 05.04.2011 N 33-7569).

Здравствуйте!

Для мониторинга эффективности помощи на сайте - просьба ответить на вопрос: помогли ли Вам данные рекомендации в решении опубликованной проблемы?

Да, помогли

А какой результате вы получили?:

1. Оформили простой.

2. Уволились по соглашению сторон с допвыплатами.

3. Вам оплачивают этот период по среднему заработку ст.155 ТК РФ.

Оплата заработной платы полностью, пока ребёнку не исполниться 3 года, затем сокращение. Рекомендации Ваши очень помогли это отстоять.

Поздравляю, и спасибо, что дали обратную связь, пусть поздно, но достижения наших консультируемых важны, как для экспертов, так и для других консультируемых.