Можно ли продолжать работать во время отпуска по уходу за ребенком?

Здравствуйте!

Здесь главное - не правильно неполное рабочее время установить, чтобы территориальный ФСС без проблем пропустил эту схему.

По заявлению женщины или лиц, имеющих право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком, во время нахождения в отпусках по уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию (ст.256 ТК РФ).

Какой продолжительности должно быть неполное рабочее время?

Примечание: Пунктом 8 Положения, утвержденное постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29.04.1980 N 111/8-51 рекомендовалось несколько вариантов установления режима неполного рабочего времени для женщин, имеющих детей. Что же касается нормы п. 8 Положения N 111/8-51 (носило рекомендательный характер), то в силу ст.423 ТК РФ данный нормативный акт применялся лишь в части, не противоречащей ТК РФ.  Приказом Министерства труда и социальной защиты РФ от 29 декабря 2016 г. N 848 этот документ больше не действует.

Рабочее время, продолжительность которого меньше, чем нормальная продолжительность рабочего времени – 40 часов в неделю (ч.2 ст.91 ТК РФ), следует считать неполным рабочим временем (письмо Роструда от  8 июня 2007 г. N 1619-6,  положения Конвенции МОТ от 24.06.94 N 175 "О работе на условиях неполного рабочего времени»).  При этом Трудовой кодекс не устанавливает пределы уменьшения рабочего времени, не дает определения неполного рабочего времени, предусматривая лишь то, что оно может устанавливаться в виде неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели, в том числе с разделением рабочего дня на части (ст.93 ТК РФ). Конкретного ответа, насколько можно уменьшить продолжительность рабочего дня (смены), нет.

Пособие по уходу за ребенком работающим выплачивается за счет средств ФСС. В судах неоднократно рассматриваются споры между организациями и региональными отделениями ФСС России по вопросу правомерности выплаты работнику страхового обеспечения в виде пособия по уходу за ребенком в случаях, когда работнику устанавливается неполное рабочее время при незначительном уменьшении продолжительности рабочего времени.

Страховщики считают такое уменьшение продолжительности рабочего времени злоупотреблением правом с целью формального соблюдения условия для сохранения права на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком дополнительно к полному заработку.

В ФСС РФ исходят из того, что женщина или другое лицо большую часть времени занята уходом за ребенком, а в свободное время подрабатывает. ФСС РФ требует уменьшать рабочее время более чем в половину. Таким образом, право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком до полутора лет сохраняется только при условии, что данное лицо само осуществляет уход за ребенком и при этом у него достаточно времени на осуществление данного ухода.

Формального снижения продолжительности рабочего времени недостаточно (письмо ФСС РФ от 19.01.2018 N 02-08-01/17-04-13832л).

ФСС РФ требует уменьшать рабочее время для сохранения пособия по уходу за ребенком более чем вполовину (информация Удмуртского регионального отделения ФСС России от 27.10.2017):

Целью назначения и выплаты пособия является частичная компенсация утраченного заработка в связи с необходимостью ухода за ребенком.

Одним из основополагающих принципов правового регулирования трудовых отношений, закрепленных в ст.2 ТК РФ, является равенство прав и возможностей работников. Искусственное увеличение дохода работников, находящихся в отпуске по уходу за ребенком и работающих на условиях неполного рабочего времени, нарушает указанный принцип в отношении других работников.

На основании изложенного, неполное рабочее время работника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком, не может превышать 60% нормальной продолжительности рабочего времени работника (например, 60% составит 5 часов при 8-мичасовом рабочем дне либо три дня в неделю при предоставлении неполной рабочей недели).

Судьи чиновников поддержали, незаконным была признана выплата пособий при уменьшении рабочего времени:

- менее чем на пять минут в день (определение Верховного Суда РФ от 18.07.2017 N 307-КГ17-1728); 

- на 1 час в месяц, а позднее на 12 минут в день (постановление АС Уральского округа от 14.08.2017 N Ф09-2710/17);

- на 1 час в день (постановление АС Западно-Сибирского округа от 31.07.2018 N Ф04-3150/18, постановление АС Дальневосточного округа от 13.02.2019 по делу N А51-11856/2018, Определение Верховного Суда РФ от 5 августа 2019 г. N 307-ЭС19-11732, Определение Верховного Суда РФ от 11 октября 2019 г. N 309-ЭС19-17405); 

- на 15 минут ежедневной работы (Определение Верховного Суда РФ от 11.12.2018 N 309-КГ18-20319);

- на 1 час в неделю (Определение Верховного Суда РФ от 18 января 2019 г. N 307-КГ18-23376);

- рабочий день сократили на 12 минут - ФСС законно отказался зачесть пособие по уходу за ребенком (Постановление АС Волго-Вятского округа от 22.05.2020 по делу N А43-14545/2019).  

И также ФСС РФ пособие не зачтет, а суды откажут в возмещение пособия по уходу за ребенком в случае, когда сокращенный на час рабочий день, и неработающая супруга: 

- Постановление АС Уральского округа от 06.06.2019 по делу N А76-29523/2018.

В 2020 году Верховный суд РФ пересмотрел свою позицию, которая перестала быть радикальной в данном вопросе: уменьшение рабочего дня на 2 часа достаточно для сохранения права на пособие по уходу за ребенком:

- Определение Верховного Суда РФ от 12 февраля 2020 г. N 307-ЭС19-27315

- Определение Верховного Суда РФ от 12 февраля 2020 г. N 307-ЭС19-27208

ВС РФ не может определиться с законностью выплаты пособия по уходу за ребенком при сокращении рабочего времени на два часа в день:

- Определение Верховного Суда РФ от 28 августа 2020 г. N 301-ЭС20-13215. Теперь Верховный суд РФ изменил свою позицию, и посчитал, что уменьшить рабочий день на 2 часа, чтобы в сумме получать 115% от его заработной платы при 6-часовом рабочем дне, незаконно.

Для сохранения права на пособие по уходу за ребенком сокращения продолжительности рабочего времени на один час недостаточно, в том числе при дистанционной работе (Определение Верховного Суда РФ от 23 июля 2020 г. N 301-ЭС20-9387 по делу N А38-5758/2019).

По совместительству дистанционно: суд признал законной выплату пособия по уходу за ребенком (Постановление АС Западно-Сибирского округа от 16.10.2020 по делу N А03-13771/2019).

Прямые выплаты и неполный рабочий день, уменьшенный на 1 час: суд не взыскал со страхователя пособие по уходу за ребенком (Постановление АС Северо-Западного округа от 19.11.2020 по делу N А21-393/2020). Суды же нарушений не увидели. По их мнению, фонд не доказал, что у сотрудниц не было возможностей и условий для того, чтобы сочетать профессиональные и семейные обязанности. Также не было представлено доказательств того, что за детьми ухаживали другие члены семьи, имеющие право на пособие.

Количество примеров отрицательной практики при формальном уменьшение рабочего времени увеличивается, превалирует в судебной практике, и будет дополнять этот текст по мере поступления информации. Рекомендую уменьшать рабочее время на 40-60%.

Примечание: Данное требование распространяется только на случай, когда работник в период отпуска по уходу за ребенком до 3 лет работает на условиях неполного рабочего времени, сохраняя право на пособие по уходу за ребенком до полутора лет.

В других ситуациях, когда работник хочет установить как при приеме на работу, так и впоследствии в период трудовых отношений неполное рабочее время (неполный рабочий день (смена) и (или) неполная рабочая неделя, в том числе с разделением рабочего дня на части), не считаю, что есть какие-то ограничения по установлению продолжительности неполного рабочего времени.

По смыслу ст.91 ТК РФ, рабочее время -  время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации относятся к рабочему времени, то не будет противоречить закону уменьшение рабочего времени не только на часы, но и на минуты, чтобы установить неполное рабочее время.

И еще одно условие, а что с мамой ребенка, если мать ребенка не работает, то ФСС РФ может отказать в такой схеме, когда отец работающий, а мать не работающая, пособие по уходу за ребенком до полутора лет не должно превратиться в дополнительный доход.

Хотя у вас отец ребенка будет на 0,25 ставки, то тут очень хорошее уменьшение рабочего времени, возможно, даже если мама не работает, то территориальный ФСС не должен предъявить претензии.

И вам подсказка, которую обычно не даю, если мать неработающая, а работающий отец хочет оформить отпуск по уходу за ребенком до 3 лет, работать в период этого отпуска неполное рабочее время и получать пособие по уходу за ребенком до полутора лет, то чтобы ФСС РФ не придрался к тому, что мать ребенка не работает, пусть она встанет на учет в качестве безработной, т.к. по закону ст.13 ФЗ РФ от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей":

Лицам, имеющим право на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком по нескольким основаниям, предоставляется право выбора получения пособия по одному из оснований.

Т.е. мать выбывает из схемы, т.к. она получает пособие по безработице и право на пособие по уходу за ребенком до полутора лет у нее не будет.

И с учетом того же самого закона ст.13 ФЗ РФ от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей" и Приказ Минтруда России от 29.09.2020 N 668н "Об утверждении Порядка и условий назначения и выплаты государственных пособий гражданам, имеющим детей":

В случае, если уход за ребенком осуществляется одновременно несколькими лицами, право на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком предоставляется одному из указанных лиц.

Вариант дистанционно тоже возможен, только тут посмотрите мой первый комментарий, там два примера, один пример, когда ФСС РФ принял вариант, что отец ребенка работает дистанционно, а второй вариант, что не принял такую схему.

Про дистанционную работу почитайте наш Алгоритм, ведь с 01.01.2021 в дистанционной работе изменения:

https://taktaktak.ru/blog/algorythm/2020/12/skoro-novyiy-god-i-novyie-pravila-distantsionnoy-rabotyi/ Скоро Новый год и новые правила дистанционной работы

Т.е. папа подает, среди прочего, следующие документы:

1. Заявление на отпуск по уходу за ребенком до 3 лет;

2. Заявление на работу в период отпуска по уходу за ребенком до 3 лет на условиях неполного рабочего времени, 0,25 ставки - это хорошее уменьшение рабочего времени. Вариант с дистанционной работой тоже возможен, тем более, что либо режим труда и отдыха установит работодатель, а если не установит, то работник его по своему усмотрению может регулировать;

3. Чтобы вывести из схемы маму, если она вдруг неработающая, то ей лучше получить в службе занятости статус безработной и получающей пособие по безработице, т.е. у нее право на пособие по уходу за ребенком до полутора лет утрачивается.

А т.к. уход осуществляет и отец и мать, то по закону, пособие по уходу за ребенком до полутора лет оформляется одному из лиц, которые осуществляют уход за ребенком.