Можно ли доказать, что работодатель маскирует сокращение?

Здравствуйте!

Во-первых, работодатель обязан предоставлять, чтобы работник отрабатывал норму рабочего времени, установленную Производственным календарем на текущий календарный год. ПК на 2021 год прилагаю.

Если вы не были приняты на работу на условиях неполного рабочего времени, либо по соглашению сторон не был оформлен такой перевод ст.93 ТК РФ, либо неполное рабочее время вам не установили по инициативе работодателя ст.74 ТК РФ, то если работодатель не предоставляет вам, чтобы вы отрабатывали норму рабочего времени, он обязан доплачивать ваш средний заработок по ст.155 ТК РФ.

Работодатель не имеет права запланировать недоработку рабочего времени, установленного Производственным календарем на 2021 год, в этих случаях работодатель обязан доплачивать до среднего заработка. При невыполнении норм труда, неисполнении трудовых (должностных) обязанностей по вине работодателя оплата труда производится в размере не ниже средней заработной платы работника, рассчитанной пропорционально фактически отработанному времени ст.155 ТК РФ.

Во-вторых, не считаю, что в вашем случае это простой, когда вы работаете до 14 часов, а на оставшееся время вы должны написать заявление о простое.

У вас это уже стало системой, когда работодатель может вас обеспечить работой на часть рабочего времени, а на другую часть он вас не может обеспечить работой, это точно не простой ст.157 ТК РФ, это именно ст.155 ТК РФ, когда работодатель не может обеспечить работника возможностью исполнять свои ДИ.

Только, здесь возникает трудовой спор, который вам придется решать в суде.

Примеры, из судебной практики:

1. Время исполнения работником части своих обязанностей нельзя считать простоем

Обзор судебной практики суда Чукотского автономного округа по гражданским, административным делам, делам об административных правонарушениях за II квартал 2019 г.

Оплате в порядке статьи 157 ТК РФ (время простоя) подлежит лишь период, когда работник не исполнял возложенные на него трудовые обязанности (трудовую функцию). Такой тезис был включен в обзор практики суда Чукотского автономного округа. Судьи проиллюстрировали его следующим делом.

Работник трудился бурильщиком шпуров. В течение нескольких месяцев имели место периоды, когда работник по несколько часов не осуществлял бурение из-за поломки буровой установки. Такие периоды работодатель считал простоем и оплачивал по правилам части второй ст. 157 ТК РФ - в размере двух третей тарифной ставки, рассчитанных пропорционально времени простоя.

Работник, посчитав, что ему недоплачивали, обратился в суд, однако суд первой инстанции в действиях работодателя каких-либо нарушений не усмотрел. Лучше в ситуации разобралась апелляционная инстанция. Судьи установили, что в обязанности работника входило не только собственно бурение с использованием буровой установки, которое он осуществлять ввиду поломки оборудования, конечно, не мог, но и выявление и устранение неисправностей в работе бурильных механизмов и буровых установок, которыми он и занимался в спорные периоды работы. Таким образом, работник в период поломки оборудования выполнял возложенные на него трудовые обязанности, а значит, соответствующее время нельзя квалифицировать как простой.

2. Простой или межсезонье: суд разобрался, когда приостановка работы не влияет на зарплату персонала

Сотрудникам котельной после окончания отопительного сезона объявили простой по независящим от сторон причинам. Они обратились в суд с требованием взыскать полную зарплату за это время.

Первая инстанция решила, что работодатель неправильно определил причины простоя. Котельная, на которой трудились истцы, обеспечивает дополнительную подачу тепла, в межотопительный период ее необязательно использовать. Организация приостановила работу по своей инициативе, поэтому простой произошел по ее вине.

Апелляция решение изменила, и кассация с ней согласилась. Приостановка эксплуатации котельной не носила непредвиденный и временный характер. Организация не собиралась принимать меры по восстановлению работы до начала холодов. Значит, объявлять простой и уменьшать зарплату было нельзя.

Суды обратили внимание, что в данном случае речь идет о сезонных работах, условие об этом в трудовых договорах установлено не было.

Приказ о простое признан незаконным.

Документ: Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 03.08.2020 N 88-18046/2020

3. Работница через суд добилась равенства при распределении времени простоя

Решение Центрального районного суда г. Тулы Тульской области от 30 января 2020 г. по делу N 2-57/2020

Апелляционное определение СК по гражданским делам Тульского областного суда от 10 июня 2020 г. по делу N 33-1453/2020

Как следует из ст. 72.2 ТК РФ, под простоем в законе понимается временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера. Каких-либо указаний относительно того, как определяется состав работников, направляемых работодателем в простой, закон не содержит. В правоприменительной практике крайне популярен тезис о том, что простой может затрагивать как одного работника, группу работников, так и всех работников структурного подразделения или организации (см., например, определения Верховного Суда Республики Коми от 28.03.2019 N 33-2008/2019, Московского областного суда от 15.08.2018 N 33-24834/2018, Санкт-Петербургского городского суда от 14.06.2018 N 33-11664/2018, письмо Минтруда России от 24.05.2018 N 14-1/ООГ-4375, сборники памяток Роструда за январь 2019 года, май 2017 года).

Так, например, Самарский облсуд в 2018 году признал законным объявление простоя в отношении лишь одного из членов бригады, хотя работник считал это дискриминацией (определение от 21.08.2018 N 33-10081/2018).

И все же не всегда суды руководствуются этим принципом. Примером тому может служить спор, недавно рассмотренный судом в Туле. Работница, помимо прочего, требовала обязать работодателя прекратить дискриминационные действия. Выражались они, в частности, в неравномерном распределении времени простоя между работниками. Простой в спорный период был объявлен только в отношении трех из шести работников по одной должности (специалист магазина), причем продолжительность простоя для работников предусматривалась разная. Истица в суде требовала предоставить ей время простоя, равное среднему времени простоя на одного работника магазина.

Суд первой инстанции встал на сторону работницы. Работодатель не привел и не доказал наличие обстоятельств, позволяющих дифференцировано устанавливать период простоя для лиц, занимающих одинаковые должности в одном структурном подразделении. В связи с изданием приказов об объявлении простоя истица в большей мере, чем другие работники, была отстранена работодателем от выполнения трудовой функции. Несмотря на то, что работодатель оплатил период простоя, данное обстоятельство, все равно сказалось на размере заработной платы истицы, что не соответствует основным принципам правового регулирования трудовых отношений, позволяющим заинтересованным лицам свободно и на равных условиях требовать справедливого вознаграждения за труд.

В итоге суд потребовал от работодателя исключения дифференцированного подхода при установлении времени простоя в отношении истицы. При обращении с апелляционной жалобой данный вывод суда первой инстанции работодатель решил не оспаривать.

В-третьих, процедура сокращения численности или штата это инициатива работодателя, навязывать ее работник не имеет права. Если вас сначала уведомили об увольнении по п.2 ст.81 ТК РФ, а потом эту процедуру отменили, это является правом работодателя.

Другое дело, что если работодатель не обеспечивает вас работой, требуйте, чтобы оплата происходила по ст.155 ТК РФ, т.к. простоя в вашей ситуации нет, вряд ли такую ситуацию, как ваша можно назвать простоем ст.72.2, 157 ТК РФ.

Можете начать с работодателя, подав заявление о том, что вы не будете подавать заявление на простой на часть рабочего времени, когда работодатель не может вас обеспечить работой, что вы считаете, что это время должны оплачиваться по среднему заработку ст.155 ТК РФ. И чтобы работодатель сам оформлял простой, как это установлено законом, если считает, что это простой, а ваше право обратиться в суд и доказать обратное.

А дальше, ваше право обратиться в суд, если у работодателя другая точка зрения.

Не пропустите сроки обращения в суд ст.392 ТК РФ

Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права.

Что касается перевода, который временный на другую работу.

Вообще, перевод на другую работу только с письменного согласия работника ст.72.1 ТК РФ.

Изменение трудовой функции по инициативе работодателя запрещено ст.74 ТК РФ.

Однако, есть исключения ст.72.2 ТК РФ, это как раз временный перевод.

Временный перевод на срок до 1 месяца без согласия работника возможен в случаях ЧП или  простоя, который возник из-за случаев ЧП части 2 и 3 ст.72.2 ТК РФ. И в ТК РФ не указано, сколько раз в течение, например, календарного года работника можно переводить временно на другую работу без его согласия на срок до 1 месяца в случаях ЧП:

В случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, работник может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий.

Перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя допускается также в случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами.

При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника.

Т.е. работодатель обязан оформить временный перевод:

1. Допсоглашение к ТД, где будут указаны причины, т.е. случае ЧП или простой из-за случаев ЧП;

2. Издать приказ о временном переводе.

И если это именно случаи ЧП или простой из-за случаев ЧП, то отказаться от такого временного перевода вы не можете, это будет означать отказ от исполнения своих ДИ, что приведет к возможному увольнению по п.5 ст.81 ТК РФ.

Когда работник может еще отказаться от какой-то работы, если она противопоказана ему по медицинским основаниям, когда есть угроза жизни и здоровью работника, когда нарушены требования охраны труда ст.220 ТК РФ:

Отказ работника от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда либо от выполнения работ с вредными и (или) опасными условиями труда, не предусмотренных трудовым договором, не влечет за собой привлечения его к дисциплинарной ответственности.