Отпуск перед декретом дают только авансом с последующей отработкой. Правомерно ли это?

Здравствуйте!

Это вы ведь в теме вчера задавали вопрос про ваш отпуск перед отпуском перед отпуском по БиР https://taktaktak.ru/problem/40229, а я на него отвечала:

 Во-первых, заявление используйте по нашему образцу.

Во-вторых, открываем ст.93 ТК РФ:

Работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав.

То есть там, где отпуск нормальной продолжительности это 28 калдней, а там, где он удлиненный, значит, удлиненный, неполное рабочее время ничего не меняет.

В-третьих, что указано и в нашем заявлении:

Перенос отпуска или разделение отпуска на части только с письменного согласия работника или по соглашению сторон ст.124, 125 ТК РФ, что означает, что вам обязаны отпуск предоставить в полном объеме - 42 калдней.

Никаким законом, тем более ТК РФ не предусмотрено, чтобы отпуск предоставлялся за фактически отработанное время.

Вы приняты 11.05.2021. 

Ваш Рабочий год 11.05.2021 по 10.05.2022, вот за этот рабочий год вы имеете право в соответствии со ст.122, 260, а также, 124, 125 ТК РФ отпуск использовать в полном объеме, как вы указали у воспитателей это 42 калдня.​

Еще раз:

1. Вы приняты 11.05.2021. 

Ваш Рабочий год 11.05.2021 по 10.05.2022, вот за этот рабочий год вы имеете право в соответствии со ст.122, 260, а также, 124, 125 ТК РФ отпуск использовать в полном объеме, как вы указали у воспитателей это 42 калдня.

2. К беременным применяется ст.122, 260 ТК РФ. К беременным не применяется график отпусков.

3. Отпуск по закону, именно по закону предоставляется только в полном объеме, в вашем случае это 42 калдня, т.к. перенос отпуска или разделение отпуска на части только с письменного согласия работника или по соглашению сторон ст.124, 125 ТК РФ.

Закон не предусматривает предоставление отпуска за фактически отработанное время.

4. Кроме того, например, в стаж, дающий право на отпуск входит отпуск по БиР ст.121 ТК РФ., а это 140 калдней, как правило.

Предоставить отпуск авансом означает за Рабочий год, который еще не начался.

Ваш Рабочий год 11.05.2021 по 10.05.2022.

Ваш Рабочий год уже начался.

Авансом, когда Рабочий год не начался.

Это не ваш случай.

Если вы будете увольняться, например, после отпуска по БиР или отпуска по уходу за ребенком до 3 лет, то будет уже другая история.

И если отпуск по БиР входит в стаж, дающий право на оплачиваемый отпуск, то отпуск по уходу за ребенком до 3 лет не входит в этот стаж ст.121 ТК РФ.

И, конечно, при увольнении в такой ситуации появляется по выплате за отпуск. Только, трудовые отношения это не рабский труд, это, во-первых, если вы подадите заявление на увольнение, вас обязаны будут уволить ст.80 ТК РФ.

Во-вторых, при увольнении выплачивается расчет.

Удержания из заработной платы работника для погашения его задолженности работодателю могут производиться ст.137 ТК РФ:

- при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска. Удержания за эти дни не производятся, если работник увольняется по основаниям, предусмотренным пунктом 8 части первой статьи 77 или пунктами 1, 2 или 4 части первой статьи 81, пунктах 1, 2, 5, 6 и 7 статьи 83 ТК РФ.

Удержание из расчета при увольнении, когда денежных средств недостаточно для удержания всей суммы, можно ли удержать образовавшуюся задолженность в судебном порядке:

1. Образовавшаяся задолженность не является материальным ущербом ст.238 ТК РФ. В соответствии со ст. 233 ТК РФ материальная ответственность стороны трудового договора наступает за ущерб, причинённый ею другой стороне этого договора в результате её виновного противоправного поведения.
2. В силу части четвертой ст. 137 ТК РФ излишне выплаченная работнику зарплата может быть взыскана только в случаях:

- счетной ошибки;

- если органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров признана вина работника в невыполнении норм труда (часть третья статьи 155 ТК РФ) или простое (часть третья статьи 157 ТК РФ);

- если заработная плата была излишне выплачена работнику в связи с его неправомерными действиями, установленными судом.

 И этот перечень является исчерпывающим. Получается, что законодательство не содержит оснований для взыскания суммы задолженности в судебном порядке с работника, использовавшего отпуск «авансом», если работодатель фактически при расчете не смог удержать за неотработанные дни отпуска вследствие недостаточности сумм, причитающихся при расчете.

Основание: Определение Верховного Суда РФ от 5 февраля 2018 г. №59-КГ17-19; Определение Верховного Суда РФ №69-КГ13-6; Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 2013 г.

Как происходит удержание из расчета при увольнении, когда денежных средств достаточно:

1. Общий размер всех удержаний при каждой выплате заработной платы не может превышать 20 процентов ст.138 ТК РФ. Этой же позиции придерживаются и проверяющие инстанции (Письмо Минтруда России от 22.10.2018 N 14-1-ООГ-8142, Письмо Минтруда России от 30.03.2021 № 14-3/ООГ-2784);
2. В судебной практике есть два подхода в решение таких дел. Первый, который совпадает с мнением Минтруда РФ. Второй, когда сумма, которую работодатель вправе удержать с работника за неотработанные дни отпуска при увольнении, ограничена только самой суммой выплат при увольнении, т.к. ст.138 ТК РФ применяется к выплате заработной плате, к ее систематической выплате, а расчет при увольнении не регулируется ст.136 ТК РФ, не является заработной платой.

Вывод, если вы уволитесь раньше, чем ваш Рабочий год 11.05.2021 по 10.05.2022 закончится, а он измениться из-за отпуска по уходу за ребенком до 3 лет, как я вам выше написала, т.к. он в стаж не входит, то вы будете должны деньги за отпуск.

Однако, рабский труд отменили, и вы имеете право уволиться.

А, если при расчете при увольнении не будет достаточно денег, чтобы удержать долг по отпускным, то работодатель даже через суд не сможет это удержать, т.к. это не является материальным ущербом.

А что-то возвращать будете уже на добровольной основе.

Заявление подавайте за месяц, т.к. ваш работодатель будет чинить препятствия.

На всякий случай, пособия по материнству платить вам будет ФСС РФ напрямую. Удерживать из этих пособий что-то запрещено законом.

Минтруд РФ со мной согласен:

Минтруд: при увольнении работника можно удержать не более 20% выплат

Министерство напомнило, что удержания из зарплаты - это право, а не обязанность работодателя. В ТК РФ есть ограничение: можно удержать не более 20% оплаты труда. Оно распространяется и на выплаты при увольнении. Такое мнение высказывало еще Минздравсоцразвития.

Если не получается удержать, например, переплату отпускных, работник может возместить ее добровольно. Для взыскания через суд оснований нет. Минтруд подтвердил этот подход позицией ВС РФ.

Документ: Письмо Минтруда России от 30.03.2021 N 14-3/ООГ-2784

Огромное спасибо!!