Назначают 2 и 3 смену работнику ИТР. Могут ли уволить, если откажусь?

Здравствуйте!

Ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени ст.101 ТК РФ.

Вас могут привлекать эпизодически, т.е. это не может быть систематическим явлением.

И это должно быть за пределами продолжительности рабочего времени для вас.

Вас же отправляют за пределы вашего рабочего места. Хотя, важно понимать, как ваше рабочее место указано в вашем ТД. И если вас отправляют за пределы вашего рабочего места, то здесь вообще может быть речь идти о командировке.

Служебная командировка - поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы ст.166 ТК РФ.

И еще, если речь идет о ненормированном рабочем дне, то никаких приказов не может быть вообще. А вы пишите, что вас заставляют подписать какой-то приказ, это уже основание задуматься.

А чтобы работника уволить по инициативе работодателя, нужны основания и это целая процедура.

Во-первых, как ваше рабочее место или место работы указано в вашем ТД?

Если вас направляют куда-то вне постоянного места работы, то это командировка.

Служебная командировка - поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы ст.166 ТК РФ.

Местом постоянной работы следует считать место расположения организации (обособленного структурного подразделения организации), работа в которой обусловлена трудовым договором (Постановление Правительства Российской Федерации от 13.10.2008 №749 «Об особенностях направления работников в служебные командировки»).

Место расположения организации определяется по ее юридическому адресу (ст. 8 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей").

Местность - это территория в пределах административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта, или иного территориального образования (из доклада Роструда за 1 квартал 2019).

Структурное подразделение (филиала, представительства, отдела, цеха, участка и др.) - это официально выделенная часть юридического лица, действующая на основании локального нормативного акта, устанавливающего ее статус, функции, права, обязанности и ответственность.

И так, существует две точки зрения, что такое командировка:

1. Так, в соответствии с абзацем 2 пункта 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 13.10.2008 №749 поездка работника, направляемого в командировку на основании письменного решения работодателя в обособленное подразделение командирующей организации (представительство, филиал), находящееся вне места постоянной работы, также признается командировкой.

Обособленное подразделение организации - любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца (статья 11 НК РФ).

Юридическое лицо имеет адрес в пределах места нахождения юридического лица (пункт 3 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из буквального понимания приведенной нормы статьи 11 НК РФ территориальная обособленность подразделения российской организации определяется несовпадением места нахождения этого обособленного подразделения с адресом указанной организации.

Исходя из толкования закона, обособленное подразделение может быть в пределах той же местности, расположено на территории, подведомственной той же налоговой инспекции, что и головная организация.

Любая поездка работника по иному адресу, нежели адрес места расположения организации, являющейся местом постоянной работы работника, признается служебной командировкой.

2. Вторая точка зрения, что командировкой может быть признана только поездка в другую местность (местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта (абз. 2 - 3 п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").

Вывод – ни в ТК РФ, ни в Постановление Правительства Российской Федерации от 13.10.2008 №749 не указано, что командировка это поездка в другую местность.

От командировки могут отказаться некоторые работники, читайте наш Алгоритм:

http://taktaktak.ru/blog/posts/2014/09/perechen-kategoriy-rabotnikov-kotor/  Кто может отказаться от командировок и сверхурочной работы? Трудовое право

Правовая система Консультант плюс также предоставляет перечень этих работников:

В отношении отдельных категорий работников установлены ограничения при направлении в служебные командировки.

В частности, работодатель не вправе направить в служебную командировку:

1. Женщину, имеющую ребенка в возрасте до трех лет, если отсутствует ее письменное согласие на командировку или если это запрещено ей в соответствии с медицинским заключением, выданным в установленном законом порядке (ч. 2 ст. 259 ТК РФ).

О предоставлении гарантии, предусмотренной ч. 2 ст. 259 ТК РФ, иным категориям работников

Данная гарантия также предоставляется следующим работникам (ч. 2, 3 ст. 259, ст. 264 ТК РФ, абз. 2 п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 N 1):

- матерям и отцам, воспитывающим без супруга (супруги) детей в возрасте до пяти лет;

- опекунам детей указанного возраста;

- другим лицам, воспитывающим детей в возрасте до пяти лет без матери;

- работникам, имеющим детей-инвалидов;

- работникам, осуществляющим уход за больными членами их семей в соответствии с медицинским заключением.

2. Иностранного гражданина, временно пребывающего в РФ или временно проживающего на территории РФ, или высококвалифицированного специалиста при определенных условиях.

3. Инвалида, если это противоречит ИПРА (ИПР). Такой вывод следует из анализа совокупности положений ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 24.11.1995 N 181-ФЗ, ст. 224 ТК РФ.

4. Работника, заключившего с работодателем ученический договор, в период его действия, если поездка не связана с ученичеством (ч. 3 ст. 203 ТК РФ).

5. Работника, зарегистрированного в качестве кандидата в выборный орган, в период проведения выборов (п. 2 ст. 41 Федерального закона от 12.06.2002 N 67-ФЗ).

 Запрос согласия на направление в служебную командировку отдельных категорий работников, воспитывающих детей, а также осуществляющих уход за больными членами семьи

Работодатель может направить в командировку некоторых работников только при наличии их письменного согласия и отсутствии у них медицинских противопоказаний для служебной поездки. К таким категориям работников относятся (ч. 2, 3 ст. 259, ст. 264 ТК РФ, абз. 2 п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.01.2014 N 1):

- женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет;

- матери, отцы, воспитывающие без супруга (супруги) детей в возрасте до пяти лет, опекуны детей указанного возраста, другие лица, воспитывающие детей в возрасте до пяти лет без матери (см. о том, кого признают лицом, воспитывающим детей без матери);

- работники, имеющие детей-инвалидов;

- работники, осуществляющие уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением.

Запросить такое согласие следует письменно, составив документ в произвольной форме.

В текст запроса рекомендуется включить информацию о праве работника отказаться от командировки. Иначе потребуется уведомить об этом работника отдельным документом или включить такую информацию непосредственно в приказ о направлении в командировку. Обязанность работодателя письменно уведомить работника о его праве отказаться от направления в командировку установлена ч. 2 ст. 259 ТК РФ.

Во-вторых, возможно, это и не командировка, если вы пишите о другом участке, тогда опять же вопрос, а  в вашем ТД указан участок?

Другой участок это может быть либо перемещение, либо перевод на другую работу (должность).

Не требует согласия работника перемещение его у того же работодателя на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручение ему работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора  часть третья ст.72.1 ТК РФ.

И да, Роструд считает, что перемещение тоже должно быть оформлено приказом (распоряжением). А вот отказаться от перемещения вы не имеете права, это будет как раз тем случаем, чтобы вас привлекли к дисциплинарному взысканию, и подвели к увольнению по отрицательным мотивам.

Когда речь не идет о перемещении?

Речь не идет о перемещении, если в вашем ТД указано структурное подразделение, а структурное подразделение это может быть и отдел, цех, участок.

И так, в вашем ТД указан участок, на котором вы работаете?

Если в вашем ТД указан участок, то речь идет об изменении трудовой функции ст.72.1 ТК РФ:

Перевод на другую работу - постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и третьей статьи 72.2 ТК РФ.

Если в вашем ТД указан участок, то это будет перевод на другую работу, а значит, только с вашего письменного согласия. Изменение трудовой функции по инициативе работодателя запрещено.

Временный перевод без вашего согласия возможет на срок до 1 месяца в случаях ЧП, либо в случае простоя, который возник из-за случаев ЧП ст.72.2 ТК РФ. При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника.

Если это все-таки временные перевод в случаях ЧП, то в приказе нужно указать причины, а вот выражение - по служебной необходимости или что-то подобное причиной не является.

И так, у вас уже несколько вариантов:

1. Перемещение.

Не требует вашего согласия, и вы обязаны подчиниться, иначе вас привлекут к дисциплинарной ответственности.

Перемещение можно оформить приказом (рекомендация Роструда).

2. Перевод на другую работу. Это только с вашего согласия. И очень важный момент, указано ли в вашем ТД структурное подразделение - цех, участок, отдел и т.п.

В зависимости от того - это постоянный перевод (ст.72.1 ТК РФ) или временный перевод (ст.72.2 ТК РФ) оформляется - допсоглашением к ТД (ст.72 ТК РФ), приказом о переводе.

3. Командировка. Оформляется приказом, выдается служебное задание, работнику выплачивает средний заработок и другие расходы ст.167-168 ТК РФ.

И ответы в вашем ТД.

А увольнение по инициативе работодателя, это целая процедура, которую пока не буду объяснять, но в ней есть обязательные документы.

Документ, который обязательно нужно написать – это объяснительная (ст.193 ТК РФ). До применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение по поводу допущенных и выявленных проступков, в котором работник опишет ситуацию – дата, место, время, причины, обстоятельства. При написании объяснительной записки работнику рекомендуется ответить на следующие вопросы:

1. Был ли факт нарушения?

2.  Какая вина у работника: умышленная, неосторожная, нет вины работника?

3. Каковы обстоятельства нарушения, его причины?

4. Есть ли свидетели?

5. Каково отношение работника к нарушению?

6. Каково отношение работника к дальнейшей работе?

Отказавшись написать объяснительную, работник вредит только себе, т.к., если по истечении двух рабочих дней (которые считаются с даты, следующей за днем предъявления требования), указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. Отказ работника дать объяснение не может служить препятствием для применения дисциплинарного взыскания, вот поэтому объяснительную нужно написать.

И так как у меня есть консультируемые, с которыми я работаю за пределами сайта и пишу за них эти объяснительные, то сейчас, например, я обязательно добавляю следующий пункт в Объяснительную:

Прошу ознакомить меня под роспись с актами, служебными записками, докладными и любыми другими документами, которые работодатель оформит в этой ситуации, которые имеют прямое отношение к исполнению мной трудовой функции, связаны с моей работой.

Или

Я не отказываюсь, и никогда не откажусь ознакомиться под роспись с актами, служебными записками, докладными и любыми другими документами, которые работодатель оформит в этой ситуации.

А теперь еще раз возвращаемся к ненормированному рабочему дню, что это такое?

1. Работник, которому установлен ненормированный рабочий день, может привлекаться к выполнению своих трудовых функций как до начала рабочего дня (смены), так и после окончания рабочего дня (смены) (Письмо Минтруда России от 29.10.2018 N 14-2/ООГ-8616).

2. Кроме того, работники не могут быть привлечены к работе на условиях ненормированного рабочего дня в их выходные дни. Привлечение работников с ненормированным рабочим днем к работе в выходные и праздничные дни осуществляется в общем порядке, предусмотренном статьей 113 ТК РФ (Письмо Минтруда России от 29.10.2018 N 14-2/ООГ-8616).

Вы написали про смены, т.е. у вас сменный график работы, а вас выводят на другие участки, я так понимаю, в другие смены, в те дни, которые по вашему графику являются для вас выходными днями.

Это точно не является ненормированным рабочим днем, а работой в выходные для вас дни, что должно быть оформлено приказом ст.113 ТК РФ, оплачено не менее, чем в двойном размере ст.153 ТК РФ, и отображено в табеле учета рабочего времени, как работа в выходные дни ст.91 ТК РФ.

Кроме того, запрещена работа в выходные и праздничные дни ст.113 ТК РФ, возможно, только с письменного согласия работника.

Без согласия работника это возможно, но в исключительных случаях.

Привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни без их согласия допускается в следующих случаях:

1) для предотвращения катастрофы, производственной аварии либо устранения последствий катастрофы, производственной аварии или стихийного бедствия;

2) для предотвращения несчастных случаев, уничтожения или порчи имущества работодателя, государственного или муниципального имущества;

3) для выполнения работ, необходимость которых обусловлена введением чрезвычайного или военного положения, а также неотложных работ в условиях чрезвычайных обстоятельств, то есть в случае бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнения, голод, землетрясения, эпидемии или эпизоотии) и в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.

3. Работник привлекается к работе сверх продолжительности рабочего времени эпизодически.

Важно! Эпизодическим судебная практика считает привлечение к работе не более 3 раз в неделю.

Доклад Роструда за 4 квартал 2019 года.

4. Работник привлекается к работе по письменному распоряжению (приказу) работодателя.

Доклад Роструда за 4 квартал 2019 года.

Это мнение Роструда, я как эксперт считаю, что если должность включена в перечень должностей, которые привлекаются к ненормированному рабочему дню, это указано в их ТД, работодатель отображает это время в табеле учета рабочего времени, то издавать еще приказ для каждого такого привлечения нет смысла. Но, учесть мнение Роструда тоже можно.

5. Некоторые эксперты считаю, что привлечь работника к ненормированному рабочему дню законно и в период для отдыха и приема пищи (ст.108 ТК).

Я считаю, что т.к. ТК РФ обязывает предоставление работнику перерыв для отдыха и приема пищи ст.108 ТК РФ, то лишать такого перерыва у работодателя нет законных оснований:

В течение рабочего дня (смены) работнику должен быть предоставлен перерыв для отдыха и питания продолжительностью не более двух часов и не менее 30 минут, который в рабочее время не включается.

А увольнение по инициативе работодателя, это целая процедура, сроками и документами:

1. Особенно нужно обратить внимание на следующее при наложении ДВ:

Работодателю мало установить проступок, и что этот проступок совершил работник.

В этих целях работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (часть пятая статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации), а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду (пункт 53 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 №2).

При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя (пункт 23 Постановление Пленума ВС РФ №2 от 17.03.2004).

Работодатель должен учесть и следующие моменты: 

- тяжесть проступка; 

- обстоятельства, при которых он совершен; 

- отношение провинившегося к труду;

- его предшествующее поведение; 

- длительность его работы в организации; 

- возможность применить менее строгое взыскание.

Вывод - если работодатель не отобразил в документах о привлечении к дисциплинарному взысканию указанные моменты, то значит, эти моменты не имели оценки работодателем входе вынесения решения о привлечение работника к дисциплинарному взысканию.

Я своим консультируемым рекомендую предоставлять в суд документы о составе семьи, наличие несовершеннолетних детей, финансового положения и т.п.

2. Работодатель обязан запросить у работника объяснительную ст.193 ТК РФ.

3. Издать приказ о наложении дисциплинарного взыскания, можно:

а) если со дня обнаружения проступка прошло не более одного месяца (ч. 3 ст. 193 ТК РФ). В указанный срок не включается время:

- болезни работника;

- пребывания работника в отпуске. К отпуску, прерывающему месячный срок, относятся все виды отпусков, предусмотренные законодательством РФ (пп. "г" п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2);

- отсутствия работника на работе по иным основаниям, в том числе в связи с использованием дней отдыха (отгулов) независимо от их продолжительности (например, при вахтовом методе организации работ) (пп. "в" п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2);

б) если со дня совершения проступка прошло не более шести месяцев (ч. 4 ст. 193 ТК РФ). В указанный срок не включается время производства по уголовному делу.

Днем обнаружения проступка считается день, когда о проступке стало известно непосредственному руководителю работника. При этом не имеет значения, наделен руководитель правом наложения дисциплинарных взысканий или нет (пп. "б" п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2).

4. Обжаловать дисциплинарное взыскание будете в суде:

Не пропустите сроки обращения в суд ст.392 ТК РФ

Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня.

А если дисциплинарный проступок привел к увольнению по отрицательным мотивам, то:

Работник имеет право обратиться в суд по вопросу увольнения в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.