Судья вынесла решение по трудовому спору, касающемуся незаконного увольнения, без наличия трудового договора в материалах дела

Здравствуйте!

1. В соответствии со ст.67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя;

2. Если работодатель доказывает, что к работе вас допустило не уполномоченное на это лицо, то трудовые отношения не будут оформлены, но вот работу вам обязаны оплатить ст.67.1 ТК РФ.

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе ст.67 ТК РФ.

Не поняла в чем проблема, если это не проблема. Если в суде доказаны трудовые отношения, то работодатель обязан заключить ТД со дня фактического допущения к работе. Только, дата заключения ТД будет текущая или сказать точнее дата вынесения решения судом, а вот в само ТД будет указана дата допущения к работе.

Мы, со своими консультируемыми в суде переквалифицировали, например, договор ГПХ в ТД, или признавали трудовые отношения, когда работник не получал зп или при увольнении ему не производили расчет в полном размере, работая в "черную" без оформления ТД.

В таких ситуациях и не может быть ТД, работодатель заявляет, что видит этого гражданина впервые и не понимает, что он требует от него.

Речь шла об уволнении за нарушение трудовой дисциплины. А так как работник выполнял свои трудовые обязанности посменно, то в акте указано, что в один из дней, она не явилась на работу. Акт об это ей доставляли как раз во время выходного дня, когда она не работала. 
То есть ни режим работы, ни место работы, которые указывались в приказе об уваольнении не были подтверждены трудовым договором. 

То, что вы указываете, не будет играть существенной роли.

Тем более, что обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия ст.57 ТК РФ:

режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя).

Если она работала посменно, то есть графики сменности, с которыми ее должны были ознакомить под подпись за 1 месяц до начала графика сменности ст.103 ТК РФ.

А дальше, основанием для привлечения работника к дисциплинарному взысканию, включая увольнение, например, за прогул не содержит четкого и обязательного перечня документов, ну, кроме объяснительной ст.193 ТК РФ.

Есть требования, что должно быть указано в приказе об увольнении за прогул или по отрицательным мотивам, и это позиция именно ВС РФ, нижестоящие суды эту позицию игнорируют, и повезет только тем, кто наберется терпением и дойдет до ВС РФ.

Я помогала многим восстанавливаться, кто был уволен за прогул. Хотя, тем кому я писала ИЗ, я всегда указывала ТД и прилагали ТД к ИЗ, но, как правило, он не играет существенной роли, в восстановлении на работе, уволенного за прогул.

И закон устанавливает требования по срокам, когда работник должен дать объяснительную ст.193 ТК РФ. А вот, когда работодатель может ознакомить с Актом об отсутствие на рабочем месте в ТК РФ не указано.

Единственное, главное, чтобы не вызвали для этого на работу, тогда это будет считаться привлечением к работе в выходные дни ст.113, 153 ТК РФ.

Я выскажу только свое мнение, что все-таки выходные дни относятся к видам времени отдыха ст.107 ТК РФ, когда работник имеет права именно отдыхать, и не участвовать в деятельности юрлица, поэтому, с Актом должны были ознакомить в рабочий день. Но, думаю, что для суда это будет несущественным.

Например, направить, уведомление о сокращении численности или штата, работодатель, исходя из судебной практики, должен даже в период отпуска (любого), болезни, командировки.

А вот потребовать объяснительную у работника, исходя из той же судебной практики, в период временной нетрудоспособности, суды признают незаконным. 

Работник ЛИЧНО подал заявление о прекращении выполнения работы, пока не будут предоставлены документы, подтверждающие безопастность выполнения работы. 
Какая объяснительная? Они не ответили на письмо и стали составлять акт о прогуле. 
Кроме акта и Приказа об увольнении договор предоставлен не был, а там сведения о режиме работы. 
Так на чем основан приказ-то? При отсутсвии в материаах дела трудового договора. 
Для судьи это имеет заранее устанволенную силу? 

Как суд установил, что она совершила прогул, не удостоверившись в ее рабочем графике? Факт, подтвреждающий рабочий графиук - только трудовой договор. Всё. Иначе она просто не расписывалась в том, чтобы находится на определенном рабочем месте в определенное время. 
Работодатель пишет, что прогудл, а у нее в этот день выходной. И как??? 

Алексей, у меня неделю назад после того, как я лично составила заявление для беременной на вахте, чтобы ей предоставили "легкий" труд или освободили от работы с сохранением зп, работодатель составил три Акта о невыходе на работу, и заявил, что ничего платить не будет и уволит за прогул. На Актах мы еще написали кое-что для работодателя и он составил приказ об освобождении от вахты с сохранением среднего заработка. Хотя все закон знают ст.298 ТК РФ.

Работодатели делают, все что хотят, и надеятся  еще на безграмотность работника.  Хотя, я составила заявление так, что там не было возможности даже "комару" пролететь, но работодатель составил Акты об отсутствие на рабочем месте, и решил уволить беременную за прогул.

Ваш работник потребовал, чтобы ему предоставили доказательства безопасности его труда, и имеет права ст.4, 219, 220 ТК РФ.

Но, работодатель не ответил на заявление работника, посчитав, например, что требования работника не основаны на действительных фактах о том, что работа опасна и т.п. И стал поставлять Акты об отсутствие на рабочем месте. Это позиция работодателя.

И теперь, это трудовой спор, который будет решать суд.

Но, если есть Акт об отсутствие на рабочем месте, работника увольняют за прогул, объяснительная это обязательный документ. И я рекомендую, не важно, что думает работник, объяснительную обязательно написать, и писать ее так, как будто это уже исковое заявление в суд.

В трудовом споре об увольнении за прогул, трудовой договор не является обязательным документом. Его отсутствие не будет играть существенную роль.

Я собираю судебную практику об увольнении по отрицательным мотивам, и отдельно судебную практику увольнения за прогул. Исходя из этого, я предоставляю вот такую консультацию.

1. Особенно нужно обратить внимание на следующее при наложении ДВ:

Работодателю мало установить проступок, и что этот проступок совершил работник.

В этих целях работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (часть пятая статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации), а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду (пункт 53 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 №2).

При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя (пункт 23 Постановление Пленума ВС РФ №2 от 17.03.2004).

Работодатель должен учесть и следующие моменты: 

- тяжесть проступка; 

- обстоятельства, при которых он совершен; 

- отношение провинившегося к труду;

- его предшествующее поведение; 

- длительность его работы в организации; 

- возможность применить менее строгое взыскание.

Вывод - если работодатель не отобразил в документах о привлечении к дисциплинарному взысканию указанные моменты, то значит, эти моменты не имели оценки работодателем входе вынесения решения о привлечение работника к дисциплинарному взысканию.

Я своим консультируемым рекомендую предоставлять в суд документы о составе семьи, наличие несовершеннолетних детей, финансового положения и т.п.

2. В суде есть две позиции, которые описаны в правовой системе Консультант плюс:

Позиция 1. Увольнение за прогул неправомерно, если отсутствие работника не повлекло неблагоприятных последствий.

Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 08.12.2011 N 33-18188/2011

·         Определение Московского областного суда от 19.07.2011 по делу N 33-13734

·         Определение Верховного суда Республики Северная Осетия — Алания от 22.03.2011 N 33-272/11

·         Определение Санкт-Петербургского городского суда от 01.11.2010 N 33-14785

·         Определение Ленинградского областного суда от 05.05.2010 N 33-1968/2010

Аналогичные выводы содержат:

·         Определение Ленинградского областного суда от 05.05.2010 N 33-1967/2010

·         Определение Санкт-Петербургского городского суда от 24.06.2009 N 8574

·         Кассационное определение Псковского областного суда от 19.05.2009 по делу N 33-568/09 

Позиция 2. Увольнение за прогул правомерно, даже если отсутствие работника не повлекло неблагоприятных последствий.

·         Апелляционное определение Верховного суда Республики Тыва от 06.06.2012

·         Определение Московского городского суда от 28.10.2010 по делу N 33-30782

·         Определение Московского городского суда от 05.10.2010 по делу N 33-30900

3. Издать приказ о наложении дисциплинарного взыскания, можно:

а) если со дня обнаружения проступка прошло не более одного месяца (ч. 3 ст. 193 ТК РФ). В указанный срок не включается время:

- болезни работника;

- пребывания работника в отпуске. К отпуску, прерывающему месячный срок, относятся все виды отпусков, предусмотренные законодательством РФ (пп. "г" п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2);

- отсутствия работника на работе по иным основаниям, в том числе в связи с использованием дней отдыха (отгулов) независимо от их продолжительности (например, при вахтовом методе организации работ) (пп. "в" п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2);

б) если со дня совершения проступка прошло не более шести месяцев (ч. 4 ст. 193 ТК РФ). В указанный срок не включается время производства по уголовному делу.

Днем обнаружения проступка считается день, когда о проступке стало известно непосредственному руководителю работника. При этом не имеет значения, наделен руководитель правом наложения дисциплинарных взысканий или нет (пп. "б" п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2).

4. Обжаловать дисциплинарное взыскание будете в суде:

Не пропустите сроки обращения в суд ст.392 ТК РФ

Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня.

А если дисциплинарный проступок привел к увольнению по отрицательным мотивам, то:

Работник имеет право обратиться в суд по вопросу увольнения в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.

Работодатель обязан запросить у работника объяснительную ст.193 ТК РФ.

5. Документ, который обязательно нужно написать – это объяснительная (ст.193 ТК РФ). До применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение по поводу допущенных и выявленных проступков, в котором работник опишет ситуацию – дата, место, время, причины, обстоятельства. При написании объяснительной записки работнику рекомендуется ответить на следующие вопросы:

1. Был ли факт нарушения?

2.  Какая вина у работника: умышленная, неосторожная, нет вины работника?

3. Каковы обстоятельства нарушения, его причины?

4. Есть ли свидетели?

5. Каково отношение работника к нарушению?

6. Каково отношение работника к дальнейшей работе?

Отказавшись написать объяснительную, работник вредит только себе, т.к., если по истечении двух рабочих дней (которые считаются с даты, следующей за днем предъявления требования), указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. Отказ работника дать объяснение не может служить препятствием для применения дисциплинарного взыскания, вот поэтому объяснительную нужно написать.

Так, что очень многое будет зависеть, как и что написано в Объяснительной.

В конце объяснительной обязательно напишите примерно, что-то вроде этого:

Я не отказываюсь, и никогда не откажусь ознакомиться под роспись с актами, служебными записками, докладными и любыми другими документами, которые работодатель оформит в этой ситуации.

Хотя, например, Минтруд РФ в последнем Письме заявил, что работодатель не обязан ознакомить работника под подпись со служебнами записками, с докладными, которые послужили основанием для увольнения работника или привлечении его к ДВ.

При увольнении за прогул, документы, которые обычно формируются: служебная записка или докладная, акт об отсутствие на рабочем месте, объяснительная, графики сменности и т.п., табель учета рабочего времени, приказ об увольнении за прогул.

В служебной или докладной записке, я работодателям рекомендую, описывать как раз, то, что требует ВС РФ:

- тяжесть проступка; 

- обстоятельства, при которых он совершен; 

- отношение провинившегося к труду;

- его предшествующее поведение; 

- длительность его работы в организации; 

- возможность применить менее строгое взыскание.

Но, этот перечень документов не является обязательным (исключение - объяснительная и приказ об увольнении), только суд определит, доказал ли работодатель прогул и прочее.

При увольнении за прогул, документы, которые обычно формируются: служебная записка или докладная, акт об отсутствие на рабочем месте, объяснительная, графики сменности и т.п., табель учета рабочего времени, приказ об увольнении за прогул.

Но, этот перечень документов не является обязательным (исключение - объяснительная и приказ об увольнении), только суд определит, доказал ли работодатель прогул и прочее.

И я понимаю, что именно работодатель обязан доказать прогул или ДВ, но работник, если хочет суд выиграть, должен не сидеть и думать, что ему кто-то и что-то обязан, особенно, с учетом того, что в последние три года происходит в судах, а доказывать свою правоту и доказывать свою точку зрения.

У меня одна консультируемая уволенная за прогул дошла до ВС РФ, проиграв все суды, я ей помогала в районном суде и апелляционную жалобу составляла, дальше она уже сама. И я ей сразу же сказала, что ей, видимо, придется до ВС РФ, но ВС РФ должен учесть всю ее ситуацию. И никакой ТД, как основной документ в этом случае даже для ВС РФ не играл никакой роли, я вам указала, что нужно ВС РФ.

Приказ составлен "от фонаря". Позиция истца простая - предоставьте документы я приступлю к работе, вы их не представили, я не вышла на работу, получила вместо истребуемых документов приказ об увольнении, где указан прогул. Всё. 
Доказывать нарушение трудовой дисциплины - обязанность ответчика. Обстоятельства все были указаны. Ответчик не доказал ее обязанность находится на работе в конкретный день, собственно почему и произошло увольнение. Там все есть
 - Показания учетчика, который как бы следит 
 - Запрос переговоров о оператора сотовой связи по пакету Яровой
 - Фотография, как они в почтовый ящик опускают акт о прогуле... 
Трудового договора  - нет. 
Я считаю это обязанность суда установить все обстоятельства по делу. 
Я узнал об отсуствии договора, после ознакомления с материалами дела, когда уже решение было вынесено. 
Собственно, мысли не допускал, что работодатель в обосновании своей позиции не приобщит договор. Ан нет... 

Объяснительной нет, поскольку когда работник получил акт, был уже приказ об увольнении. 

Но.. Есть заявление о прекращении работы, поскольку отсутствуют документы, в том числе сертификаты на маски и локальный акт определяющий работу в режиме повышенной готовности. 

Но, суд встал на сторону работодателя, не смотря на то, что документы от "фонаря". Хотите, делайте акцент на отсутствие ТД, но не считаю, что этот документ будет в этой ситуации играть решающую роль.

Конечно, проступок должен быть доказан, и значит, работодатель доказал. Зачем в этой ситуации ТД, я не понимаю, если прогул можно и нужно доказать перечнем тех документов, которые я указала.

Объяснительная вот это обязательный документ, и как без него суд встал на сторону работодателя мне не ясно. Возможен только вариант  - Акт об отказе дать объяснение.

Вот отсутствие объяснительной это существенно.

Здрвствуйте Алексей!

«Как можно вынести решение, при отсутствии в материалах дела трудового договора?» - об этом знает лишь судья, вынесший решение.

Для полного и правильного ответа на Ваш вопрос следует более подробно понимать предмет спора, а имено, по какому основанию был уволен гражданин и на каких обстоятельствах (основаниях) он основывает незаконность увольнения.

Действительно, трудовой договор является письменным доказательством, имеющим существенное значение в трудовых спорах. Однако, по моему мнению, нет необходимости присутствия трудового договра как письменного доказательства (при наличии иных документов подтверждеющих трудовые отношения работника и работодателя) в трудовых спорах, связанных с такими основаниями для увольнения, как нарпимер, увольнение предусмотренное пунктами 3, 8 ст. 77, п. 2, п.п. «б», «г» п. 6 ст. 81 Трудового кодекса РФ.

Из Вашего вопроса не ясно, заявляло ли лицо, неудовлетворенное таким судебным актом, в судебном заседании ходатайство о приобщении к материалам дела или истребовании трудового договора.

Если лицо такого ходатайства не заявляло, то суд совершенно обоснованно вынес судебное решение на основании доказательств, имеющихся в материалах дела.

Они доказывают факт нарушения трудовой дисциплины!  Это их обязанность доказать. Суд в принципе должен был самостоятельно затребовать трудовой договор, истец, собственно не обязан доказывать факт трудовых отношений, так как он оспаривает приказ. Оригинал и копию он предъхявил - остальное делоа суда установить обстоятельства. 
 

Если работник был уволен за нарушение трудовой дисциплины, то по моему мнению, суд должен был исследовать трудовой договор и приложения к нему, так как в трудовом договоре с должностной инструкцией, прописаны должностные обязанности работника и режим рабочего времени.

Одако, я ставлю под сомнение Ваше утверждение о том, что суд обязан был самостоятельно истребовать трудовой договор. Суд сам определяет достаточность доказательств и как правило, если строна не настаивает на истребовании судом письменного доказательства, то суд редко проявляет такую инициативу.

Ну теперь в апелляционной жалобе обосновывайте, что суд обязан по собственной инициативе истребовать трудовой договор. 

Уже написал в комментарии, что я узнал, что трудовой договор был не истребован уже после ознакомления с материалами дела, а при исследовании письменных доказательств не обратил на это внимание. 

И еще один момент, в ст.220 ТК РФ указано:

При отказе работника от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами) работодатель обязан предоставить работнику другую работу на время устранения такой опасности.

Вот я всегда пишу, что если вы отказались работать, чтобы нарушение было очевидным, не спорным, когда его будет решать суд.

У вас этот случай с сертификатами на маски, при чем, мы выяснили, что сертифицировать маски закон не требует. А значит, ваша консультируемая создала спорную ситуацию, перестав выходить на рабочее место, выразив, что оно представляет опасность для жизни и здоровья работника.