Заставляют подписать акт об отсутствии на работе без уважительной причины

Здравствуйте!

Отзыв работника из отпуска допускается только с его согласия ст.125 ТК РФ.

Делопроизводство имеет форму документа, а в трудовых отношениях такие ситуации должны оформляться заявлением работника, приказом на отзыв из отпуска.

Да, у вас есть свидетели, есть распечатки с рабочего компьютера, что вы в период отпуска два дня находились на рабочем месте, и даже исполняли свои ДИ.

Но, давайте смотреть на ситуации, как это может выглядеть, как это представит работодатель.

У вас был очередной отпуск, и вам что-то в голову взбрело в период отпуска посетить работодателя, своих коллег, и что-то делать на рабочем месте.

Это ваша личная инициатива, а личную инициативу, как правило,  работодатели не оплачивают, и суды не выносят решения в пользу работника. Не было вашего письменного заявления на отзыв из отпуска, не было приказа работодателя на отзыв из отпуска на основании вашего заявления, т.е. не было вашей инициативы, и не было соглашения сторон. А ваша прихоть, это ваше личное дело.

Именно таким образом и будет представлено в результате в суде, и если ваши коллеги не заявят, что это был именно отзыв из отпуска, что вы по соглашению с работодателем вышли на рабочее место, исполняли свои ДИ, то суд примет это, как вашу прихоть посетить работодателя в период очередного отпуска.

Конечно, нужно теперь искать выход из этой ситуации. А еще теперь вы прекрасно понимаете, что за работодатель у вас. И возможно, всю ситуацию специально создали, чтобы избавиться от вас, подставив под угрозу увольнения за прогул.

Что вам нужно сделать:

1. Самое глупое не подписать Акт. А значит, Акт подписать, но на нем сделать пометку, что обязаны запросить объяснительную ст.193 ТК РФ;

2. Обязательно дать объяснительную, очень подробную, с указанием дат, описанием ситуации, указанием должностных лиц и т.п.

Документ, который обязательно нужно написать – это объяснительная (ст.193 ТК РФ). До применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение по поводу допущенных и выявленных проступков, в котором работник опишет ситуацию – дата, место, время, причины, обстоятельства. При написании объяснительной записки работнику рекомендуется ответить на следующие вопросы:

1. Был ли факт нарушения?

2.  Какая вина у работника: умышленная, неосторожная, нет вины работника?

3. Каковы обстоятельства нарушения, его причины?

4. Есть ли свидетели?

5. Каково отношение работника к нарушению?

6. Каково отношение работника к дальнейшей работе?

Отказавшись написать объяснительную, работник вреди только себе, т.к., если по истечении двух рабочих дней (которые считаются с даты, следующей за днем предъявления требования), указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. Отказ работника дать объяснение не может служить препятствием для применения дисциплинарного взыскания, вот поэтому объяснительную нужно написать.

3. За совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания ст.192 ТК РФ:

1) замечание;

2) выговор;

3) увольнение по соответствующим основаниям.

Работодатель обязан оценить тяжесть проступка, и то как вы зарекомендовали себя за период работы ст.192, Постановление Пленума ВС РФ № 2 от 17.03.2004.

4. В судебной практике есть два подхода к увольнению за прогул.

Позиция 1. Увольнение за прогул неправомерно, если отсутствие работника не повлекло неблагоприятных последствий.

Работодатель не представил доказательств того, что организации из-за дисциплинарного проступка работника был причинен ущерб либо наступили иные неблагоприятные последствия. Кроме того, прогул это грубое нарушение дисциплины труда.

·         Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 08.12.2011 N 33-18188/2011

·         Определение Московского областного суда от 19.07.2011 по делу N 33-13734

·         Определение Верховного суда Республики Северная Осетия — Алания от 22.03.2011 N 33-272/11

·         Определение Санкт-Петербургского городского суда от 01.11.2010 N 33-14785

·         Определение Ленинградского областного суда от 05.05.2010 N 33-1968/2010

Аналогичные выводы содержат:

·         Определение Ленинградского областного суда от 05.05.2010 N 33-1967/2010

·         Определение Санкт-Петербургского городского суда от 24.06.2009 N 8574

·         Кассационное определение Псковского областного суда от 19.05.2009 по делу N 33-568/09г

Позиция 2.Увольнение за прогул правомерно, даже если отсутствие работника не повлекло неблагоприятных последствий.

В силу ч. 5 ст. 192 ТК РФ при наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть проступка и обстоятельства, при которых он был совершен. Следовательно, работодатель не обязан был исследовать и учитывать наступление негативных последствий совершенного работницей проступка.

·         Апелляционное определение Верховного суда Республики Тыва от 06.06.2012

·         Определение Московского городского суда от 28.10.2010 по делу N 33-30782

·         Определение Московского городского суда от 05.10.2010 по делу N 33-30900

Учитываем позицию ВС РФ на что обратить внимание при увольнении за прогул:

Верховный суд не поддерживает формальный подход к прогулу. Недостаточно установить, что сотрудник отсутствовал, и соблюсти порядок привлечения к ответственности.

Нужно уделить внимание и фактическим обстоятельствам:

1. Оценить, уважительна ли причина, по которой сотрудник отсутствовал.

2. Проверить, соблюден ли порядок согласования ухода с работы. Часто в ПВТР установлена одна процедура, а на деле сотрудники отпрашиваются по-другому. На это может обратить внимание суд. Поэтому лучше следить, чтобы порядок согласования был единым.

3. Учесть и другие моменты:

- тяжесть проступка;

- обстоятельства, при которых он совершен;

- отношение провинившегося к труду;

- его предшествующее поведение;

- длительность его работы в организации;

- возможность применить менее строгое взыскание.

Документы: Определение ВС РФ от 18.06.2018 N 66-КГ18-8

5. Издать приказ об увольнении работника по отрицательным мотивам, свидетельствующий о наложении дисциплинарного взыскания, можно:

а) если со дня обнаружения проступка прошло не более одного месяца (ч. 3 ст. 193 ТК РФ). В указанный срок не включается время:

- болезни работника;

- пребывания работника в отпуске. К отпуску, прерывающему месячный срок, относятся все виды отпусков, предусмотренные законодательством РФ (пп. "г" п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2);

- отсутствия работника на работе по иным основаниям, в том числе в связи с использованием дней отдыха (отгулов) независимо от их продолжительности (например, при вахтовом методе организации работ) (пп. "в" п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2);

б) если со дня совершения проступка прошло не более шести месяцев (ч. 4 ст. 193 ТК РФ). В указанный срок не включается время производства по уголовному делу.

Днем обнаружения проступка считается день, когда о проступке стало известно непосредственному руководителю работника. При этом не имеет значения, наделен руководитель правом наложения дисциплинарных взысканий или нет (пп. "б" п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2).

6. Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт ст.193 ТК РФ.

Этот пункт относится к дисциплинарным взысканиям - замечание, выговор ст.192 ТК РФ.

7. В последний рабочий день получить документы, расчет при увольнении ст.84.1, 140 ТК РФ. Рекомендую, запросить документы, связанные с наложением дисциплинарного взыскания - увольнение за прогул, ст.62 ТК РФ.

По письменному заявлению работника работодатель обязан не позднее трех рабочих дней со дня подачи этого заявления выдать работнику документы, связанные с работой ст.62 ТК РФ.

8. В сроки, установленные законом обратиться после увольнения в суд ст.392 ТК РФ.

Не пропустите сроки обращения в суд ст.392 ТК РФ

Работник имеет право обратиться в суд  по вопросу увольнения в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.

И конечно, переходите с работодателем на письменное общение, чтобы не заявили, что вы ничего не подавали, ни чего не запрашивали и т.п.

Заявления (другие документы, например, объяснительную) вы подаете следующими способами (на выбор):

-  через секретариат, отдел кадров (персонала) организации, чтобы на втором экземпляре вам поставили входящий номер и отметку должностного лица о приеме данного заявления;

- заказным письмом с заказным уведомлением о вручении и описью вложения;

- через курьерскую службу;

- с почты (речь идет о почтовом отделение, главпочтамте) факсом или электронным письмом (если есть официальный электронный адрес).

Обращение через электронную почту личную работника и работодателя:

Этот способ будет считаться официальным, если работник работает дистанционно, и это указано в его ТД.

Для дистанционных работников в частности, статья 312.1 Трудового кодекса определяет, что является дистанционной работой. Можно выделить два существенных признака такой работы: это выполнение трудовой функции вне места нахождения работодателя или его обособленного подразделения и использование для осуществления деятельности и взаимодействия между работодателем и работником информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования (сети Интернет).

Особое внимание обращает на себя новый для Российского права способ взаимодействия дистанционного сотрудника и работодателя — это обмен электронными документами.

Причем стороны обязаны использовать квалифицированные электронные подписи (далее,- ЭЦП).

Различают несколько видов электронной подписи (ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи»):

•  простая электронная подпись;
•  усиленная неквалифицированная электронная подпись;
•  усиленная квалифицированная электронная подпись.

Другой вариант, когда может суд принять обмен через электронную почту между работодателем и работником, если это определенно в ЛНА работодателя, указан электронный адрес работодателя в этом ЛНА. А при приеме на работу, работник предоставляет работодателю свою электронный адрес, и работодатель вносит электронный адрес работника в письменном виде, как официальный адрес, откуда будут поступать работодателю письма, документы и т.п.

Например, ЛНА работодателя  - Положение по кадровому делопроизводству или просто по делопроизводству.