Увольнение и перевод работника

Здравствуйте!

Перевод на другую работу - постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника ст.72.1 ТК РФ.

Вы не можете оформить перевод на другую должность по инициативе работодателя, это запрещено ст.74 ТК РФ.

А вот, если работник выходит из отпуска по уходу за ребенком до 3 лет, и пишет заявление на перевод на другую должность, то это законно.

И я так считаю, что здесь вы будете применять ст.72.2 ТК РФ, для того, кто выходит из отпуска по уходу за ребенком до 3 лет, и которого вы переводите на другую должность с его письменного согласия на период отсутствия основного работника:

По соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу. Если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным.

Только тут один момент, это работник выходит на работу из отпуска по уходу за ребенком до 3 лет.

На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность) ст.256 ТК РФ.

И он выйдя на свою должность (работу), напишет в соответствии со ст.72.2 ТК РФ о переводе его  для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу.

Вы подпишите с ним допсоглашение к ТД о временном переводе (ст.72, 72.2 ТК РФ), издадите приказ о временном переводе. Запись в трудовую книжку в этом случае не делаете (хотя, по этому поводу иногда спорят, особенно, когда перевод на вышестоящую должность), если открыть:

- Постановление Минтруда РФ от 10.10.2003 N 69 "Об утверждении Инструкции по заполнению трудовых книжек";

- Постановление Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 "О трудовых книжках" (вместе с "Правилами ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей"),

то записи в ТК о временном переводе не делаются.

Однако, если этот основной работник вышел на работу из отпуска по уходу за ребенком до 3 лет, вы должны уволить того, кто был принят на его должность по срочному ТД ст.79 ТК РФ:

Трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого работника на работу.

И если не хотите, чтобы этот работник потом пошел в суд и оспаривал то, что основной работник вышел, а вы его не уволили, а это означает, что срочный ТД перестал быть срочным ст.58 ТК РФ:

В случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.

То, когда выйдет основной работник, увольте того, кто был оформлен на его должность по срочному ТД, а вот потом заключите новый срочный ТД.

Срочный трудовой договор заключается ст.59 ТК РФ:

на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы.

Хотя, именно эта часть вашей схемы и смущает, т.к. в принципе основной работник вышел, он не отсутствует, он просто в соответствие со ст.72.2 ТК РФ временно переведен на другую должность до выхода основного работника.

И такой вопрос, а эту схему по-другому варианту не рассматривали?!

Основной работник выходит на свою должность, вы увольняете того, кто был принят на его должность по срочному ТД (ст.79 ТК РФ, п.2 ст.77 ТК РФ).

А потом того работника, который был по срочному ТД вы принимаете снова по срочному ТД на период отсутствия другого работника, который находится в отпуске по уходу за ребенком до 3 лет.

Эта схема более "чистая", и к ней не будет вопросов, и тот, кто был принят по срочному ТД у него не будет шансов для обращения  в суд.

Просто работник, который выходит из декрета переводится временно на вышестоящую должность, поскольку он уже давно работает в организации. Временного работника тоже хотят принять снова, но на ту же должность, по которой он работал.

Работника, который выходит из отпуска по уходу за ребенком до 3 лет, вы переводите на вышестоящую, и не учитываете, что в работе у него был перерыв в 3 года?

Долго работает это не причина переводить на вышестоящую. Вы даже потом не сможете провести аттестацию на соответствие занимаемой должности этого работника, т.к. после выхода из отпуска по уходу за ребенком до 3 лет в течение 1 года такие работники не подлежат аттестации.

А перерыв в 3 года это длительный срок, чтобы сделать выводы о том, что может ли этот работник быть переведен на вышестоящую должность.

Хотя, это ваши внутренние дела, возможно, этот работник не потерял за 3 года отсутствия свою квалификацию и ему не надо восстановительного периода, чтобы даже выполнять ДИ по вышестоящей должности.

И да, вы этого работника переведете временно на период отсутствия другого основного работника до его выхода на работу (ст.72.2 ТК РФ).

Но, вот тот, который был принят по срочному ТД, вот здесь очень все сомнительно представляется, этот работник с вашей схемой точно может попытаться в суде доказать, что его срочный ТД стал бессрочным.

Вот теперь представьте ситуацию.

Вы перевели временно того работника, который вышел из отпуска по уходу за ребенком до 3 лет (ст.72.2 ТК РФ) на вышестоящую должность для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу. 

И этот работник оказалось не справляется с вышестоящей должностью.

Вы не сможете его перевести обратно на его должность до тех пор - до выхода основного работника на работу (ст.72.2 ТК РФ).

Вы работника, который был принят по срочному ТД уволите, т.к. выходит основной работник, другого здесь не может быть, это вся судебная практика показывает, иначе, его срочный ТД можете считать бессрочным, и я точно знаю, если это женщина, она точно пойдет в суд это доказывать.

А теперь, вы его увольняете. А потом вы его опять принимаете по срочному ТД, но какое основание вы укажите, что вы выбирете из ст.59 ТК РФ?

Это будет опять  -  на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы?

Но, для меня основной работник не отсутствует, он временно переведен на другую должность.

Вот тоже тот момент, является ли такая ситуация, когда основной работник переведен временно на другую должность, временным отсутствие основного работника? 

Я лично сомневаюсь, хотя, возможно, другие эксперты будут иметь другое мнение.

В общем, вы сильно рискуете, если основной работник выходит, а вы не расторгните ТД, с тем, у кого был срочный ТД на период отсутствия основного работника подписан, вы нарушаете ст.58 и 79 ТК РФ, и этот работник потом заявит  и пойдет в суд, что у него теперь не срочный ТД, а бессрочный.

Есть вот такое Письмо Минтруда РФ, стоит принять к сведению:

Как поступить с временным работником, если основной переводится на другую должность, не выходя на работу?

Письмо Министерства труда и социальной защиты РФ от 21 марта 2018 г. N 14-2/В-191

Статья 59 ТК РФ предусматривает заключение срочного трудового договора на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы. При этом в силу ст. 79 ТК РФ такой договор прекращается с выходом этого работника на работу.

Специалисты Минтруда России ответили на вопрос о последствиях перевода находящегося в отпуске по уходу за ребенком работника, на место которого принят работник по срочному трудовому договору. Как указано в письме, в такой ситуации условие о срочном характере работ замещающего работника теряет свою силу. Иными словами, срочный трудовой договор может быть преобразован в бессрочный. При этом в ведомстве полагают, что основному работнику целесообразнее прервать отпуск по уходу за ребенком и уже после этого переводиться. В таком случае срочный трудовой договор с замещающим работником подлежит расторжению. После оформления перевода основной работник вправе возобновить отпуск по уходу за ребенком, а с замещающим работником может быть заключен новый срочный трудовой договор.

В письме, однако, не уточнено, в чем именно состоит практический смысл таких действий и на каком основании с замещающим работником будет заключен срочный трудовой, если должность, по которой он ранее выполнял свою работу, станет вакантной в связи с переводом основного работника.

Я придерживаюсь именно такого мнения, что срочный ТД не пролонгируется, ну, кроме случаев, которые указаны  в ТК РФ, например, ст.261 ТК РФ для беременных.

И, что если основной работник вышел, то с тем, кто был принят по срочному ТД нужно расторгнуть этот срочный ТД в силу требований ст.58, 79 ТК РФ.

Хотя, есть мнение, что срочный ТД можно продлить или перезаключить, подписав допсоглашение к ТД, такое мнение у Роструда, есть и судебная практика, но есть и противоположная судебная практика.

Например, мою консультируемую, которой я составляла апелляционную жалобу восстановил суд, у нее был срочный ТД. Суд восстановил в связи с тем, что основной работник вышла на работу, но в день выхода оформили отпуск оплачиваемый, т.е. по факту из отпуска по уходу за ребенком до 3 лет она не выходила, а отпуск оплачиваемый это тоже период отдыха ст.106, 107 ТК РФ.

Поэтому, не создавайте спорную ситуацию, основной работник вышел на работу, вы уволите того, кто был принят на ее место по срочному ТД. Потом этого основного работника переводите временно ст.72.2 ТК РФ на период отсутствия основного работника, и вот тогда вы сможете принять того работника, которого уволили снова по срочному ТД ст.59 ТК РФ (хотя. именно этот момент меня и смущает).

Документы, которые оформляются при временном переводе я перечислила выше. Документы, которые оформляются при увольнении и приеме на работу, я не думаю, что вы их и так знаете.

Из Доклада Роструда 2019 года:

на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым на время отсутствия сохраняется место работы

Важно! Трудовой договор прекращается с выходом отсутствовавшего работника на работу. Предупреждать об увольнении за 3 календарных дня не требуется.

Основанием увольнения является фактический выход на работу отсутствовавшего работника, подтвержденный табелем учета рабочего времени. Поскольку два человека не могут одновременно выполнять один и тот же объем работ, последний день оплаченной работы увольняемого работника не должен совпадать с первым оплаченным днем выхода на работу отсутствовавшего работника. При коллизии приоритет имеет увольняемый работник.

 И судебная практика:

Справка о рассмотрении трудовых споров от Суда ХМАО

Справка о рассмотрении судом ХМАО - Югры в апелляционном порядке гражданских дел о трудовых спорах за 2016 год

В Справке рассмотрены примеры некоторых трудовых споров. Обращаем ваше внимание на наиболее интересные выводы суда.

Срочный трудовой договор, заключенный для замены временно отсутствующего работника, прекращается в день, предшествующий дню выхода на работу такого работника:

Вопрос о том, в какую дату истекает срок трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, является спорным. Одни суды, как и Суд ХМАО, не усматривают нарушения в прекращении трудового договора накануне выхода такого работника на работу. Другие же, ссылаясь на ст. 79 ТК РФ, указывают, что, поскольку закон связывает истечение срока трудового договора в рассматриваемом случае с выходом на работу основного работника, то и увольнение временного работника возможно не ранее даты такого выхода.

Система ГАРАНТ: http://base.garant.ru/57401942/#ixzz4vwYfQLw6

Вывод - не создавайте конфликтную ситуацию, когда основной работник выйдет из отпуска по уходу за ребенком до 3 лет, а вы не уволите того, кто работал по срочному ТД на ее месте, и этот работник обратится в суд, чтобы признать свой ТД бессрочным.

Лучше увольте и примите по новому основанию по срочному ТД.

Я вам нашла  сегодня консультацию в системе Консультант плюс, прилагаю, даю выдержку из консультации:

Согласно буквальному толкованию нормы принять по срочному трудовому договору на должность временно переведенного работника нельзя, поскольку он по факту не отсутствует на работе. Однако, по мнению автора, заключить срочный трудовой договор в данном случае возможно, поскольку основной работник временно не выполняет обязанности по своей должности. При этом в приказе о приеме на работу временного работника и в срочном трудовом договоре с ним необходимо указать, что договор заключается на время исполнения обязанностей отсутствующего работника (временно переведенного) до его выхода на работу.

Вот тот момент, который меня смущал, что основной работник будет временно переведен, а кто-то будет работать на его должности по срочному ТД, здесь так же пишут, что согласно буквальному толкованию нормы принять по срочному трудовому договору на должность временно переведенного работника нельзя, поскольку он по факту не отсутствует на работе.

Делайте выводы, как вам поступить, и кто потом побежит в суд доказывать, что его срочный ТД уже не срочный.

И конечно, на вышестоящие должности не переводят того, кто 3 года в организации отсутствовал.