Очередной оплачиваемый отпуск после досрочного выхода из отпуска по уходу за ребенком

Здравствуйте!

Два отпуска  одновременно законом запрещены, это указано в Постановлении Пленума ВС РФ №1 от 28.01.2014, поэтому, сначала нужно выйти из отпуска по уходу за ребенком до 3 лет, а потом использовать отпуск оплачиваемый.

Но, заявления и на выход из отпуска по уходу за ребенком до 3 лет, и на ежегодный отпуск вы можете подать заранее.

И отказать  вам в отпуске оплачиваемой после отпуска по уходу за ребенком  до 3 лет не имеют права ст.260 ТК РФ:

Перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком женщине по ее желанию предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск независимо от стажа работы у данного работодателя.

Образцы заявлений прилагаю:

ЗАЯВЛЕНИЕ

В соответствии со ст.256 ТК РФ уведомляю работодателя о выходе из отпуска по уходу за ребенком,  дата выхода  «___» ________________ 20__ г.

Прошу в соответствии со ст.256 ТК РФ и Трудовым договором от  «___» _____________ 20__ г. №____ предоставить мне мое место работы (должность).

В случае не предоставления мне моего места работы (должности), при невыполнении мной норм выработки, неисполнении моих должностных обязанностей по вине работодателя, работодатель обязан оплату труда производить в размере не ниже средней заработной платы работника, рассчитанной пропорционально фактически отработанному времени (ст. 155 ТК РФ).

В соответствии со ст.261 ТК РФ уволить по инициативе работодателя женщину, у которой ребенку нет 3 лет запрещено законом, за некоторым исключением,  увольнение по собственному желанию это инициатива работника, которую я не желаю проявлять.

Напоминаю, что за нарушение трудового законодательства работодатель несет административную ответственность по ст.5.27 КоАП РФ.

И ситуацию я буду решать в суде, чтобы мне был оплачен вынужденный прогул ст.234 ТК РФ и возмещен моральный вред ст.237 ТК РФ.

Образцы заявлений на оплачиваемый отпуск прилагаю,  там несколько вариантов, перед отпуском по БиР, после отпуска по уходу за ребенком до 3 лет, вы уже их корректируйте, как вам это нужно, и количество дней указывайте какое у вас накопилось, а еще лучше, указать Рабочие года и сколько калдней за Рабочий год соответствующий вы хотите использовать:

1. ЗАЯВЛЕНИЕ

В соответствии со ст.122, 260 ТК РФ прошу предоставить мне перед отпуском по беременности и родам ежегодный оплачиваемый отпуск в количестве 28 календарных дней, с ____________ (указать дату), за Рабочий год - ____________________ (указать).

Напоминаю, что разделение отпуска на части или перенесение отпуска на следующий рабочий год возможно только с соблюдением требований ст.124, 125 ТК РФ, я не давала согласия и не подписывала соглашения о разделение моего оплачиваемого отпуска на части или перенос этого отпуска на следующий рабочий год. Кроме того, в моем случае приоритетным будет применение ст.122, 260 ТК РФ.

За нарушение трудового законодательства работодатель несет административную ответственность по ст.5.27 КоАП РФ.

При обращении в суд я буду требовать возместить мне еще моральный вред ст.237 ТК РФ и выплатить отпускные с процентами ст.236 ТК РФ.

Отказ в предоставление отпуска в полном объеме прошу предоставить только в письменном виде, т.к. делопроизводство имеет только вид документа, и прошу указать статью в ТК РФ, где указано, что отпуск предоставляется за фактически отработанное время.

Прошу рассмотреть мое заявление и предоставить мне решение по нему в сроки, которые установлены локальными нормативными актами, определяющими порядок прохождения и рассмотрения документов в организации.

В случае отсутствия данного ЛНА у работодателя, прошу рассмотреть мое заявление в разумные сроки, но с учетом сроков, которые указаны в ТК РФ

(Варианты: с учетом ст.62 ТК РФ – не позднее трех рабочих дней, либо ст.64 ТК РФ - не позднее чем в течение семи рабочих дней, со дня подачи  либо получения данного заявления, ст.136 ТК РФ - оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала.

Если данное заявление доставлено заказным письмом с уведомлением о вручении и описью вложения, то не позднее следующего дня после получения данного письма, либо не позднее следующего дня после возвращения на мой адрес уведомления о вручении данного заявления).

2. ЗАЯВЛЕНИЕ

В соответствии со ст.260 ТК РФ прошу предоставить мне после отпуска по уходу за ребенком ежегодный оплачиваемый отпуск в количестве 28 календарных дней, с ____________ (указать дату)

Напоминаю, что за нарушение трудового законодательства работодатель несет административную ответственность по ст.5.27 КоАП РФ. Уголовную ответственность по ст.145.1 УК РФ за невыплату заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат.

При обращении в суд я буду требовать возместить мне еще моральный вред ст.237 ТК РФ.

Отпуск предоставляется за Рабочий год.

Рабочий год начинается с даты приема на работу. Рабочий год — 12 месяцев с даты приема работника. Например, работник принят на работу — 01.04.2014, его рабочий год с 01.04.2014 по 31.03.2015 и так далее. 

У вас Рабочий год изменился, когда вы ушли в отпуск по уходу за ребенком до 3 лет, который не входит в стаж, дающий право на оплачиваемый отпуск ст.121 ТК РФ:

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются:

время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных статьей 76 ТК РФ;

время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста.

Соответственно, у вас с даты приема были Рабочие года, за которые вы использовали отпуска полностью или частями, а с даты отпуска по уходу за ребенком до 3 лет до даты выхода на работу, ваш Рабочий год изменился и будет после даты выхода на работу совершенно другим.

Вам нужно хотя бы узнать, сколько у вас дней отпуска оплачиваемого и за какие Рабочие года до даты ухода в отпуск по уходу за ребенком до 3 лет, и это количество дней указать в заявлении.

Единственный момент, вы каким образом использовали 7 калдней перед отпуском по БиР, вы что указывали в заявлении, вы делали ссылку на ст.260 ТК РФ, если вы уже один раз сделали ссылку на ст.260 ТК РФ, то повторно использовать эту статью после выхода из отпуска по уходу за ребенком до 3 лет, вы не имеете право, т.к. по смыслу ст.260 ТК РФ отпуск оплачивается предоставление перед или после отпуска по БиР, либо после отпуска по уходу за ребенком до 3 лет.

И поэтому, если вы ст.260 ТК РФ уже использовали перед отпуском по БиР, то вы теперь можете использовать отпуск оплачиваемый после отпуска по уходу за ребенком до 3 лет на общих основаниях, т.е. в соответствии с графиком отпуском ст.123 ТК РФ.

Хотя, у вас есть одна лазейка, если будете интересно, то расскажу, не буду тратить время, т.к. здесь все зависит, вы использовали ст.260 ТК РФ перед отпуском по БиР или нет, вы в заявлении писали что-то подобное: Прошу предоставить отпуск оплачиваемый в количестве дней перед отпуском по БиР?

Если у вас нет разногласий с отделом кадров, значит, вы можете взять 43 калдня отпуска. И не важно, что вы выйдете раньше, вам отпуска посчитали до даты ухода в отпуск по уходу за ребёнком до трёх лет, так как этот отпуск не входит в стаж, дающий право на оплачиваемый отпуск. Это я вам выше объяснила.

Как будут оплачивать, объясню позже.

Гражданам нужно учитывать, что расчет средней заработной платы установлен ст. 139 ТК РФ и Постановлением Правительства РФ № 922 от 24.12.2007 «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы»: 

https://taktaktak.ru/blog/posts/2014/05/v-kakih-sluchayah-vyiplatyi-rabotniku-mog/  В каких случаях выплата среднего заработка сотруднику может быть меньше его заработной платы

В вашем случае будут использоваться один из следующих пунктов Постановления, какой именно это уже бухгалтера должны объяснить:

6. В случае если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период или за период, превышающий расчетный период, либо этот период состоял из времени, исключаемого из расчетного периода в соответствии с пунктом 5 настоящего Положения, средний заработок определяется исходя из суммы заработной платы, фактически начисленной за предшествующий период, равный расчетному.

7. В случае если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период и до начала расчетного периода, средний заработок определяется исходя из размера заработной платы, фактически начисленной за фактически отработанные работником дни в месяце наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка.

8. В случае если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период, до начала расчетного периода и до наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка, средний заработок определяется исходя из установленной ему тарифной ставки, оклада (должностного оклада).

Нашла вам интересную судебную практику, анализ предоставлен специалистами Гарант, и как два разных мнения, которые находят свое отражение в суде, какой способ использует ваш работодатель, это уже он вам объяснит, если это способ не удовлетворит вас, тогда только в суде будете разбираться:

Как перенести расчетный период для исчисления отпускных, если в нем не было отработанных дней?

Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 28.03.2018 N 33-6612/2018 по делу N 2-5034/2017

Согласно ст. 139 ТК РФ и п. 4 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев.

В силу п. 6 Положения в ситуации, когда работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период или за период, превышающий расчетный период, либо этот период состоял из времени, исключаемого из расчетного периода, средний заработок определяется исходя из суммы заработной платы, фактически начисленной за предшествующий период, равный расчетному.

На практике встречаются различные способы толкования данной нормы с точки зрения того, каким именно образом следует определять новые 12 месяцев расчетного периода. В частности, существует подход, в соответствии с которым следует отступать от изначального расчетного периода равными отрезками по 12 месяцев до тех пор, пока в определенном таким образом новом расчетном периоде не появятся отработанные дни. Именно такой способ применил Санкт-Петербургский городской суд, разрешая спор о размере подлежавших выплате работнику отпускных. В данном случае работник уходил в отпуск 24 апреля 2017 года, в связи с чем изначальным расчетным периодом являлся временной промежуток с 01.04.2016 по 31.03.2017. Однако начиная с 05.07.2013 и вплоть до момента предоставления отпуска у работника не было отработанных дней в связи с нахождением в отпусках по беременности и родам и по уходу за ребенком. В итоге суд в качестве расчетного периода использовал 12 месяцев с 01.04.2013 по 31.03.2014. Отметим, что аналогичный подход встречается и в других судебных решениях (см., например, постановление Седьмого ААС от 08.08.2013 N 07АП-5594/13).

Отметим, однако, что нам представляется более верным использовать в качестве расчетного периода 12 месяцев, предшествующих в целом тому периоду, в котором у работника не было фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней. Если такой период превышал по продолжительности расчетный, то работодателю необходимо будет отступить назад более чем на 12 месяцев, причем итоговая продолжительность временного промежутка между изначальным и новым расчетными периодами может быть не кратна 12. В пользу данного вывода, по нашему мнению, говорит сам факт упоминания в формулировке п. 6 Положения периода, превышающего расчетный период. В случае, если бы работодателю всегда необходимо было отступать на 12 месяцев от расчетного периода и далее по 12 месяцев до момента появления фактически отработанных дней, такое упоминание было бы излишним. Аналогичный подход прослеживается в письме Минтруда России от 25.11.2015 N 14-1/В-972. Представлен он и в судебной практике (определения Оренбургского областного суда от 28.08.2014 N 33-4960/2014, от 21.08.2014 N 33-4800/2014, Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.06.2011 N 33-1842).

Таким образом, в рассматривавшейся в суде ситуации, по нашему мнению, следовало в качестве расчетного использовать период с 01.06.2012 по 31.07.2013.

У меня даже дело было в суде, т.е. у моей консультируемой, которой составляла Апелляционную жалобу, когда выйдете на работу, тогда ее и уволят.

И еще раз, у вас заявление не на отпуск оплачиваемый с последующим выходом на работу. Я ведь вам объяснила, два отпуск одновременно запрещены законом.

Вы должны написать заявление о выходе на работу, это заявление номер 1.

А заявление номер 2, это заявление о предоставлении отпуска оплачиваемого, и по другому быть не может.

Трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого работника на работу ст.79 ТК РФ.

Из Апелляционной жалобы моей консультируемой, которую суд восстановил на работе. Ситуация была такая же, как у вас, только она работала на месте основного работника. Основной работник написал заявление о выходе на работу, но на работу не вышел, т.к. в этот же день ушел в отпуск оплачиваемый, но мою консультируемую уволили по п.2 ст.77 ТК РФ:

"Увольнение Истца произошло ранее даты выхода на работу ФИО на время исполнения обязанностей, которой была принята ФИО (Истец), что противоречит требованию части третьей статьи 79 Трудового кодекса Российской Федерации:

Трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого работника на работу.

Событием, которое влечет прекращение трудового договора, является выход ранее отсутствовавшего работника на работу. Отношения не могут прекратиться днем, когда событие, влекущее их прекращение, еще не наступило.

Статьи 59 и 79 Трудового кодекса Российской Федерации предполагают, что трудовой договор для замены отсутствующего должен заключаться исключительно на период отсутствия работника в целом, а не на время его отсутствия по какой-либо определенной причине. Соответственно, и прекращается такой договор только в связи с выходом основного работника на работу, а не в связи с исчезновением той или иной причины отсутствия работника или с заявлением о намерение выйти на работу.

Само по себе наличие заявления от основного работника о его намерение выйти на работу не создает основания для прекращения трудового договора (ст.79 ТК РФ) или для продления срочного трудового договора с работником (ст.261 ТК РФ), принятым для его замены. Таким основанием послужит только выход основного работника на работу. Если же основной работник на работу  в дату, указанную в заявление, по той или иной причине не выйдет, то говорить об истечении срока трудового договора с временным работником нельзя, как и не возникает необходимости продлевать срочный трудовой договор.

Так же суд не принял во внимание, что в соответствии со ст.107 Трудового кодекса Российской Федерации отпуска являются видами времени отдыха, т.е. периодами отсутствия на работе."

Вывод, пока вы не выйдете на работу "временного" работника не могут уволить по п.2 ст.77 ТК РФ.

Конечно, нужно смотреть еще, как с ней заключен срочный ТД, формулировка, но позиция ВС РФ, именно такая, как я формулировала в Апелляционной жалобе, хотя у Роструда есть свое мнение, но мнение Роструда это мнение экспертов, а решение всегда за судами.