Как перевести сотрудника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком до 1.5 года, на другую должность?

Здравствуйте!

Перевод на другую работу - постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника ст.72.1 ТК РФ.

Изменение трудовой функции по инициативе работодателя запрещено ст.74 ТК РФ.

Отозвать работника из отпуска возможно только с его письменного согласия ст.125 ТК РФ.

Отпуск это период времени отдыха ст.107 ТК РФ, трудовые отношения не прекращаются, но что-то делать без своего собственного волеизлияния работник не обязан.

Т.е. уведомить работника о сокращении численности или штата вы даже обязаны в период отпуска, болезни, командировки и т.п., но вот, если уволить женщины запрещено в соответствии со ст.261 ТК РФ, все манипуляции вы сможете провести в следующих вариантах:

1. Она напишет заявление о выходе из отпуска по уходу за ребенком до 3 лет. Вы оформите перевод на другую работу (должность) с ее письменного согласия ст.72.1 ТК РФ. Потом снова оформит отпуск по уходу за ребенком до 3 лет. 

2. Она будет находится в отпуске по уходу за ребенком до 3 лет, и только когда она выйдет из отпуска, вы сможете решить вопрос о ее переводе на другую работу должность.

3. Есть и еще один вариант, чтобы все это провести. Женщина пишет заявление на работу на условиях неполного рабочего времени в период отпуска по уходу за ребенком до 3 лет, т.е. она отпуск не прерывает, она не потеряет на этот период пособие по уходу за ребенком до полутора лет, а вы решите вопрос о переводе ее на другую работу должность.

А теперь вариант, когда ее должность сокращена, но ее уволить запрещено по п.2 ст.81 ТК РФ в соответствии со ст.261 ТК РФ, например, она одинокая мать, ее запрещено увольнять до возраста ребенку 14 лет. 

Должность сокращена, это право работодателя, но уволить вы женщину не сможете, она будет отказываться от всех предложенных ей вакансий, это ее право, последствий для нее негативных не будет никаких вообще.

Однако, как она будет работать, как ей оплачивать и т.п., вот в чем вопрос? На эти вопросы и ответим:

У работодателя есть право сократить численность или штат, но нет права уволить по инициативе работодателя по пункту 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации категории работников, которые перечислены в статье 261 Трудового кодекса Российской Федерации.

Как обязан оплачивать этот период работодатель?

Одна из позиций судов – объявить простой ст.72.2 ТК РФ, и оплачивать как простой ст.157 ТК РФ:

- Время простоя (статья 72.2 ТК РФ) по вине работодателя оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы работника.

- Время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не менее двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя.

Не считаю такую позицию правильной, так как разберемся что такое простой.

Простой это временная приостановка работы при наличии причин. Причины могут иметь различный характер: экономический, технологический, технический, организационный.

Основное здесь, что это временная приостановка работы, как только причины устранены, то работа возобновляется.

В случае, когда ваша должность сокращена, исключена из штатного расписания, т.е. больше не существует, это является неустранимой причиной, временного характера приостановки работы не происходит.

А поэтому, этот период нужно оплачивать по среднему заработку ст.155 ТК РФ:

При невыполнении норм труда, неисполнении трудовых (должностных) обязанностей по вине работодателя оплата труда производится в размере не ниже средней заработной платы работника, рассчитанной пропорционально фактически отработанному времени.

Некоторые работодатели сохраняют в этот период за работником его заработную плату, т.е. должностной оклад, компенсационные выплаты, и стимулирующие выплаты (ст.129, 135 ТК РФ).

И суды в этом случае поддерживают работодателей, даже, если средний заработок (ст.155 ТК РФ) больше в размере.

Считаю, что такой подход, когда оплата труда работника не изменяется, значит, это не ухудшает его положение, поэтому, и в случае, если работодатель выбрал применить ст.155 ТК РФ, и в случае, если за работником сохраняется заработная плата в полном объеме, оба варианта правильные.

Если должность сокращена, а увольнение запрещено, обязан ли работник исполнять должностные обязанности?

У работодателя есть право сократить численность или штат, но нет права уволить по инициативе работодателя по пункту 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации категории работников, которые перечислены в статье 261 Трудового кодекса Российской Федерации.

Обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия ст.57 ТК РФ:

- место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения.

Перевод на другую работу - постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника.

В Трудовом кодексе Российской Федерации отсутствует понятие за штатом:

Понятие за штатом не может применяться в трудовых отношениях между Работодателем и Работником, т.к. ограничивает права и снижает уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (статьи 8, 9, 57 Трудового кодекса РФ).

Трудовые отношения предполагают выполнение трудовой функции (статья 15 Трудового кодекса РФ), а она в свою очередь заключается в том, что работник будет работать на должности, предусмотренной штатным расписанием (статьи 15, 57 Трудового кодекса РФ), понятие за штатном противоречит положениям Трудового кодекса Российской Федерации, ухудшает положение работника (статьи 8, 9, 57 Трудового кодекса РФ).

Вывод – работник не обязан исполнять должностные обязанности по должности, которая исключена из штатного расписания.

Реализуя закрепленные Конституцией Российской Федерации (статья 34 часть 1; статья 35 часть 2) права, работодатель в целях осуществления эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом вправе самостоятельно, под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала), обеспечивая при этом в соответствии с требованиями статьи 37 Конституции Российской Федерации закрепленные трудовым законодательством гарантии трудовых прав работников.

У работодателя есть право сократить численность или штат, но нет права уволить по инициативе работодателя по пункту 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации категории работников, которые перечислены в статье 261 Трудового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, я считаю, что находиться на рабочем месте, которое упразднено, работник не обязан.

Рабочее место - место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (статья 209 Трудового кодекса РФ).

Обязательными для включения в трудовой договор является трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы),  место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения (статья 57 Трудового кодекса РФ). 

С учетом требования статьи 72.1 Трудового кодекса РФ постоянным или временным переводом на другую работу является перевод, влекущий за собой изменение условий трудового договора в части:

а) трудовой функции работника;

б) структурного подразделения (филиала, представительства, отдела, цеха, участка и т.д.), если структурное подразделение было указано в трудовом договоре;

в) местности производства работ (т.е. за пределы административно-территориальных границ населенного пункта, в котором находился работодатель).

При этом,

- трудовая функция – это работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работы (статья 15 Трудового кодекса РФ);

- структурное подразделение это официально выделенная часть юридического лица, действующего на основании локального нормативного акта, устанавливающего ее статус, функции, права, обязанности и ответственность.

В Трудовом кодексе Российской Федерации отсутствует понятие за штатом:

- Трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (ст.15 ТК РФ).

- Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ (ст.16 ТК РФ).

- Обязательными для включения в трудовой договор являются трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы) (ст.57 ТК РФ).

- Штатное расписание является локальным нормативным актом организации, в котором фиксируются в сводном виде сложившееся разделение труда между работниками. Как правило, штатное расписание содержит перечень структурных подразделений, должностей, сведения о количестве штатных единиц, должностных окладах, надбавках и месячном фонде заработной платы.

Понятие за штатом не может применяться в трудовых отношениях между Работодателем и Работником, т.к. ограничивает права или снижает уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (ст.8, 9, 57 ТК РФ).

Трудовые отношения предполагают выполнение трудовой функции (ст.15 ТК РФ), а она в свою очередь заключается в том, что работник будет работать на должности, предусмотренной штатным расписанием (ст.15, 57 ТК РФ), понятие за штатном противоречит положениям Трудового кодекса Российской Федерации, ухудшает положение работника (ст.8, 9, 57 ТК РФ).

Вывод – если должность работника упразднена (сокращена, оптимизирована, исключена из штатного расписания и т.п.), соответственно, с требованиями ст.57, 72.1, 209 ТК РФ присутствовать на рабочем месте, куда работнику необходимо прибыть в связи с его работой, что подразумевает  трудовую функцию (работа по должности в соответствии со штатным расписанием), работник не обязан.

 Изменением трудовой функции, что возможно только с письменного согласия работника ст.72.1 ТК РФ, запрещено по инициативе работодателя ст.74 ТК РФ.

Что же делать работодателю?

Как рекомендует Роструд - не сокращать должность работника, которого запрещено увольнять по инициативе работодателя ст.261 ТК РФ, иначе, вы обязаны будете платить по среднему заработку ст.155 ТК РФ, до тех пор, пока не наступит законное основание для увольнения работника, работник не обязан исполнять ДИ по должности, которая больше не существует, да и в принципе находится на рабочем месте, которого больше не существует.

Я знаю примеры многих крупных компаний, где таких работников десятки и даже сотни, и эти работодатели платят, единственное, эти работники все-таки сидят на рабочих местах, но ничего не делают. Конечно, решается вопрос о переводе куда-то, либо все-таки договариваются об увольнении по соглашению сторон, но с допвыплатами, но есть случаи, где ситуации тянутся по 7 лет. Т.е. 7 лет работник сидит на рабочем месте, получает свой средний заработок и ничего не делает.