Работодатель отказывает в полном оплачиваемом отпуске в размере 28 календарных дней перед выходом на больничный по беременности и родам

Здравствуйте!

Начну  с конца, с той информации, которую обычно предоставляю в конце, вот несколько историй успеха на сайте, которые все объясняют:

http://taktaktak.ru/problem/16043 предоставление отпуска после отпуска по уходу за ребенком, расчет Рабочего года нового! Консультируемая убедила работодателя, что у нее начался новый рабочий год, благодаря нашим расчетам, работодатель согласился предоставить ежегодный оплачиваемый отпуск после отпуска по уходу за ребенком ст.260 ТК РФ в полном объеме.

http://taktaktak.ru/problem/16184 консультируемой предоставили отпуск перед отпуском по БиР, присоединив остатки за предыдущий рабочий год и отпуск за новый рабочий год, который начался

http://taktaktak.ru/problem/19349 консультируемая добилась предоставление ей отпуска перед отпуском по БиР, в котором ей пытались отказать, т.к. новый Рабочий год начался в апреле 2015 года

благодарю Вас за ответ...вся загвоздка заключается в том, что прямым текстом в статье не написано, что работник вправе взять ПОЛНЫЙ отпуск...на это делают акцент...."ДОкажи, что на полный имеешь право, где написано?" говорят, что фраза "не зависимо от срока работы" -значит, что можно взять ранее 6 отработаных месяцев(положеных по ТК РФ)..мои аргументы закончились, к сожалению

А сейчас обратимся к страхам вашего работодателя, который меня сильно удивил.

И так, вы работаете с декабря 2017, хотя нужно дату указывать полностью - число, месяц, год, но пусть будет так.

Дата приема на работу декабрь 2017, отпуск предоставляется за Рабочий год. 

Рабочий год — 12 месяцев с даты приема работника. Например, работник принят на работу — 01.04.2014, его рабочий год с 01.04.2014 по 31.03.2015и так далее.

У вас Рабочий год это декабрь 2017 по декабрь 2018.

В августе 2018 у вас отпуск по БиР 140 калдней, как правило. Значит отпуск оплачиваемый 28 калдней вы будете брать в июле 2018.

Рассуждаем, а стоит ли чего-то здесь боятся:

1. К июлю 2018 года вы отработаете уже 7 месяцев;

2. Отпуск по БиР 140 калдней входит в стаж, дающий право на отпуск ст.121 ТК РФ. А это 4 месяца 20 дней, грубо говоря.

Вывод, 7 месяцев работы плюс 4 месяца 20 дней отпуска по БиР это означает, что вы отработаете в организации, т.е. ваш стаж к концу отпуска по БиР - 11 месяцев 20 дней.

Вот здесь мне и не понятно, и сильно удивительно, если ваш стаж будет 11 месяцев 20 дней, то как можно заявлять, что вы не заработали отпуск, даже с этой точки зрения, я даже не говорю еще о том, что указано в законе, какой продолжительности должен быть предоставлен отпуск оплачиваемый, это я вам дальше объясню, я говорю пока о том стаже, который у вас будет к концу отпуска по БиР, а это 11 месяцев 20 дней приблизительно.

3. Правила расчета компенсации за неиспользованные отпуска были приняты еще 70 лет назад, и в них ни чего не изменилось — Правила об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных НКТ СССР 30.04.1930 № 169 (далее — Правила) и протокол Роструда от 19 июня 2014 г. № 2:

Пункт 28 Правил — увольняемые по каким бы то ни было причинам работники, проработавшие у данного нанимателя не менее 11 месяцев, подлежащих зачету в срок работы, дающей право на отпуск, получают полную компенсацию. Ваш ежегодный оплачиваемый отпуск равен 28 календарным дням. Вы отработали не менее 11 месяцев у данного работодателя, вам обязаны выплатить компенсацию за 28 календарных дней. Напоминаю, если вы в рабочем году, например, отработали 10 месяцев 18 дней, значит, излишки 18 дней округляем до месяца — результат 11 месяцев и вам выплачивают полную компенсацию.

Роструд теперь подтвердил, что полную компенсацию работник получит и если он во второй, в третий и т. д. рабочий год отработал не менее 11 месяцев.

Это означает, что если вы, например, будете увольняться после отпуска по БиР или отпуска по уходу за ребенком до 3 лет, то у вас не будет никаких задолженностей по отпускам.

Вот поэтому ваш работодатель сильно удивляет, либо это такое отношение к беременным, т.к. вы пишите, что уже были нарушения в отношении вас, либо это просто безграмотность, и безграмотность двух специалистов.

А сейчас я перейду уже к закону.

Загвоздка в том, как вы пишите, что в законе именно указано, что отпуск должен быть предоставлен именно в полном объеме.

И я не очень понимаю, зачем вы спешите, если я вам дальше указала, что перехожу к закону.

Так, что доказать можно:

1. По вашем стажу, который будет на конец отпуска по БиР приходится - 11 месяцев, я указала, что по закону при увольнении в этом случае выплачивается компенсация за полный отпуск - 28 калдней;

2. И доказать можно, указывая на требования ст.124, 125 ТК РФ, если этого не было, то только в полном объеме может быть отпуск.

А для беременных приоритет ст.122, 260 ТК РФ.

3. И доказать можно, потребовав указать статью ТК РФ, где указано, что отпуск за фактически отработанное время. А то от вас требуют какие-то смешные доказательства, а сами то они как доказывают свою правоту?!

4. И доказать можно, подав заявление на отпуск в том виде, в котором я вам дала, и уже, если ваш работодатель не выдает вам письменный обоснованный отказ, но и не предоставляет отпуск оплачиваемый в полном объеме, то сразу же в ГИТ, прокуратуру и суд.

Вот теперь я точно уже закончила.

А сейчас я перейду уже к закону.

Напоминаю, что перед отпуском по БиР в соответствии со ст.122 и 260 ТК РФ вы можете взять оплачиваемый отпуск.

График отпусков на беременных не распространяется.

В соответствии со ст.122, 260 ТК РФ вам отпуск оплачиваемый обязаны предоставить, при чем, в полном объеме, как правило, 28 калдней ст.115 ТК РФ:

http://taktaktak.ru/blog/posts/2014/05/otpusk-v-udobnoe-dlya-rabotnika-vremya/ Отпуск в удобное для работника время,— кому он положен?

В полном объеме при условии, если вы за текущий Рабочий год отпуск еще не использовали, или у вас есть остаток от этого отпуска за текущий Рабочий год.

Образец заявления на отпуск оплачиваемый прилагаю.

А теперь подробнее, почему отпуск предоставляется в полном объеме, тем более, что выдумка работодателей, что отпуск предоставляется пропорционально отработанному времени в ТК РФ нигде не указана, это, во-первых.

Во-вторых, ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней ст.115 ТК РФ. 

Пусть ваш работодатель укажет статью ТК РФ, или где это указано в ст.115 ТК РФ, что отпуск предоставляется за пропорционально отработанное время?

Во-третьих, право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя ст.122 ТК РФ.

До истечения шести месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен ст.122 ТК РФ:

- женщинам - перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него.

Перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком женщине по ее желанию предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск независимо от стажа работы у данного работодателя ст.260 ТК РФ.

Пусть ваш работодатель укажет, где в ст.122, 260 ТК РФ указано, что отпуск предоставляется за пропорционально отработанное время?!

В-четвертых, и это уже 100% довод, отпуск оплачиваемый можно разделить на части или перенести на следующий рабочий год только с письменного согласия работника или по соглашению сторон ст.124, 125 ТК РФ.

В исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, индивидуального предпринимателя, допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год ст.124 ТК РФ.

По соглашению между работником и работодателем ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части. При этом хотя бы одна из частей этого отпуска должна быть не менее 14 календарных дней ст.125 ТК РФ.

Вывод, в график отпусков ст.123 ТК РФ работодатель обязан планировать отпуск именно в полном объеме, а если он этот отпуск делит на части или хочет перенести на следующий Рабочий год, то только как это указано в ст.124, 125 ТК РФ, иначе, он будет нести адмответственность по ст.ст.5.27 КоАП РФ. 

ЗАЯВЛЕНИЕ

В соответствии со ст.122, 260 ТК РФ прошу предоставить мне перед отпуском по беременности и родам ежегодный оплачиваемый отпуск в количестве 28 календарных дней, с ____________ (указать дату), за Рабочий год - ____________________ (указать).

Напоминаю, что разделение отпуска на части или перенесение отпуска на следующий рабочий год возможно только с соблюдением требований ст.124, 125 ТК РФ, я не давала согласия и не подписывала соглашения о разделение моего оплачиваемого отпуска на части или перенос этого отпуска на следующий рабочий год. Кроме того, в моем случае приоритетным будет применение ст.122, 260 ТК РФ.

За нарушение трудового законодательства работодатель несет административную ответственность по ст.5.27 КоАП РФ.

При обращении в суд я буду требовать возместить мне еще моральный вред ст.237 ТК РФ и выплатить отпускные с процентами ст.236 ТК РФ.

Отказ в предоставление отпуска в полном объеме прошу предоставить только в письменном виде, т.к. делопроизводство имеет только вид документа, и прошу указать статью в ТК РФ, где указано, что отпуск предоставляется за фактически отработанное время.

Прошу рассмотреть мое заявление и предоставить мне решение по нему в сроки, которые установлены локальными нормативными актами, определяющими порядок прохождения и рассмотрения документов в организации.

В случае отсутствия данного ЛНА у работодателя, прошу рассмотреть мое заявление в разумные сроки, но с учетом сроков, которые указаны в ТК РФ

(Варианты: с учетом ст.62 ТК РФ – не позднее трех рабочих дней, либо ст.64 ТК РФ - не позднее чем в течение семи рабочих дней, со дня подачи  либо получения данного заявления, ст.136 ТК РФ - оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала.

Если данное заявление доставлено заказным письмом с уведомлением о вручении и описью вложения, то не позднее следующего дня после получения данного письма, либо не позднее следующего дня после возвращения на мой адрес уведомления о вручении данного заявления).

В-четвертых, и это уже 100% довод, отпуск оплачиваемый можно разделить на части или перенести на следующий рабочий год только с письменного согласия работника или по соглашению сторон ст.124, 125 ТК РФ.

В исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, индивидуального предпринимателя, допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год ст.124 ТК РФ.

По соглашению между работником и работодателем ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части. При этом хотя бы одна из частей этого отпуска должна быть не менее 14 календарных дней ст.125 ТК РФ.

Вывод, в график отпусков ст.123 ТК РФ работодатель обязан планировать отпуск именно в полном объеме, а если он этот отпуск делит на части или хочет перенести на следующий Рабочий год, то только как это указано в ст.124, 125 ТК РФ, иначе, он будет нести адмответственность по ст.ст.5.27 КоАП РФ. 

Так, что в законе четко указано, как может быть так, чтобы отпуск был предоставлен только часть или перенесен на следующий Рабочий год.

Так, что отпуск предоставляется только в полном объеме, как правило, 28 калдней ст.115 ТК РФ, если работодатель и работник не договорились о разделения отпуска на части или переносе этого отпуска на следующий Рабочий год.

Тем более,  в полном объеме отпуск предоставляется уже после 6 месяцев работы ст.122 ТК РФ.

А на беременных это требование не распространяется, стаж работы вообще не имеет значение, что указано в ст.122, 260 ТК РФ, как и не распространяется соответственно, график отпусков, приоритет ст.122, 260 ТК РФ.

Так, что подавайте Заявление на отпуск, сделайте это, например, за месяц или даже полтора.

Заявление вы подаете следующими способами (на выбор):

-  через секретариат, отдел кадров (персонала) организации, чтобы на втором экземпляре вам поставили входящий номер и отметку должностного лица о приеме данного заявления;

- заказным письмом с заказным уведомлением о вручении и описью вложения;

- через курьерскую службу;

- с почты (речь идет о почтовом отделение, главпочтамте) факсом или электронным письмом (если есть официальный электронный адрес).

Обращение через электронную почту личную работника и работодателя:

Этот способ будет считаться официальным, если работник работает дистанционно, и это указано в его ТД.

Для дистанционных работников в частности, статья 312.1 Трудового кодекса определяет, что является дистанционной работой. Можно выделить два существенных признака такой работы: это выполнение трудовой функции вне места нахождения работодателя или его обособленного подразделения и использование для осуществления деятельности и взаимодействия между работодателем и работником информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования (сети Интернет).

Особое внимание обращает на себя новый для Российского права способ взаимодействия дистанционного сотрудника и работодателя — это обмен электронными документами.

Причем стороны обязаны использовать квалифицированные электронные подписи (далее,- ЭЦП).

Различают несколько видов электронной подписи (ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи»):

•  простая электронная подпись;
•  усиленная неквалифицированная электронная подпись;
•  усиленная квалифицированная электронная подпись.

Другой вариант, когда может суд принять обмен через электронную почту между работодателем и работником, если это определенно в ЛНА работодателя, указан электронный адрес работодателя в этом ЛНА. А при приеме на работу, работник предоставляет работодателю свою электронный адрес, и работодатель вносит электронный адрес работника в письменном виде, как официальный адрес, откуда будут поступать работодателю письма, документы и т.п.

Например, ЛНА работодателя  - Положение по кадровому делопроизводству или просто по делопроизводству.

Образец Заявления я прикрепила. Если ваш работодатель что-то не понимает, и тем более не захочет объяснить свой отказ в письменном виде, то сразу же в ГИТ, прокуратуру (одновременно) и даже можно в суд.

Заявление в инстанции можете подавать через Инет на сайт этих организаций (кроме суда), ответ в этом случае в течение 30 дней.

Заявление на отпуск я вам немного расширила по сравнению с тем вариантом, что прикрепила и предоставляю консультируемым.

Направляйте его работодателю, только направляйте правильно, и делайте это заранее за месяц или полтора, чтобы был запас времени подать жалобу и разобраться с работодателем.

Дополню еще:

Законом не предусмотрено предоставление отпуска за фактически отработанное время.

Тем более, если работник отработал в первый год работы у работодателя 6 месяцев, у него возникает право на полный ежегодный отпуск (ст.122 ТК РФ).

Роструд в своих письмах подтверждает это, например, как в случае, если работнику предоставлен отпуск с последующим увольнение, отпуск должен быть предоставлен в полном размере, а оплачен пропорционально отработанному времени (п. 2 письма Роструда от 24.12.2007 № 5277-6-1).

В ТК РФ отпуск за пропорционально отработанное время предусмотрено только в следующих статьях, где заключен срочный трудовой договор:

- ст.291 ТК РФ заключившим трудовой договор на срок до двух месяцев, предоставляются оплачиваемые отпуска из расчета два рабочих дня за месяц работы;

- ст.295 ТК РФ занятым на сезонных работах, предоставляются оплачиваемые отпуска из расчета два рабочих дня за каждый месяц работы.

Во всех остальных случаях, в ТК РФ не предусмотрено предоставление отпуска за фактически отработанное время.

Хотя, в Конвенции N132 Международной организации труда "Об оплачиваемых отпусках (пересмотренная в 1970 году)" (принята в г. Женева 24.06.1970 на 54-ой сессии Генеральной конференции МОТ), которая ратифицирована в РФ, предусмотрено в ст.4, что продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска пропорциональна продолжительности его работы в течение рабочего года, в случаях, когда продолжительность работы работника в течение рабочего года меньше той продолжительности, которая требуется для приобретения права на полный отпуск.

Но, опять же это имеет отношение, если заключен срочный ТД, либо работник не отработал необходимые 6 месяцев ст.122 ТК РФ, или в случаях ст.291, 295 ТК РФ.

Но, повторяю, для беременных стаж не имеет значение, что и указано в ст.122, 260 ТК РФ.

Такого же мнения придерживается Роструд в Письме от 18.03.2008 N 659-6-0.

ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ПО ТРУДУ И ЗАНЯТОСТИ

ПИСЬМО

от 18 марта 2008 г. N 659-6-0

…По общему правилу право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя.

Вместе с тем для отдельных категорий работников Трудовым кодексом (ст. 122) предусмотрено исключение из общего правила.

Так, до истечения шести месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен женщинам перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него. В данном случае дату ухода в ежегодный оплачиваемый отпуск работница определяет самостоятельно. Как правило, в таких случаях ежегодный отпуск перерастает в отпуск по беременности и родам.

Указанное право закреплено также в ст. 260 Трудового кодекса, в которой говорится, что перед отпуском по беременности и родам женщине по ее желанию предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск независимо от стажа работы у данного работодателя.

Таким образом, для предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска в данном случае женщина должна подать заявление, приложив к нему соответствующий документ, подтверждающий беременность, а работодатель обязан такой отпуск предоставить.

Начальник

Правового управления

Федеральной службы

по труду и занятости

И.И.ШКЛОВЕЦ

18.03.2008

И еще дополнение, если работодатель начнет как-то по своему трактовать Конвенцию МОТ по отпускам.

Европейский суд по правам человека присудил российскому гражданину компенсацию за неиспользованные отпуска, накопленные за 16 лет работы. Притом что российский суд в этом отказал во всех инстанциях.

Почему европейский суд поддержал работодателя

 За 16 лет работы сотрудник накопил 505 дней неиспользованного отпуска. При увольнении работодатель компенсировал только часть из них — за последние полтора года. Работник обратился за защитой в суд.

Зюзинский районный суд Москвы и Мосгорсуд поддержали работодателя (апелляционное определение Московского городского суда от 16.01.2017 по делу № 33-1361/2017). Свое решение судьи вынесли на основании норм международного и российского трудового права.

По Конвенции МОТ неиспользованные отпуска сгорают через полтора года

 С осени 2011 года в России действует Конвенция МОТ от 24.06.1970 № 132 «Об оплачиваемых отпусках». По Конвенции непрерывную часть ежегодного оплачиваемого отпуска (не менее двух недель) нужно предоставить в течение одного года, а остаток — в течение 18 месяцев после окончания того года, за который предоставляется отпуск (п. 1 ст. 9 Конвенции МОТ № 132).

Нормы Конвенции МОТ в России обязательны

Трудовой кодекс устанавливает, что международные нормы имеют приоритет над внутренним законодательством (ч. 2 ст. 10 ТК). Этим и руководствовались московские судьи. Аналогичные решения принимали судьи и других регионов (табл. на с. 12).

Почему европейский суд встал на сторону работника

 Действительно, по Конвенции МОТ неиспользованные отпуска сгорают через полтора года. Но устав МОТ предписывает применять внутреннее законодательство, если его нормы выгоднее для работника. А по Трудовому кодексу при увольнении работник имеет право на компенсацию за все неиспользованные отпуска (ч. 1 ст. 127 ТК). Этой нормой и руководствовался Европейский суд.

 Что говорит Роструд

Роструд считает, что при увольнении работнику нужно выплатить компенсацию за все неиспользованные дни отпуска (письмо от 08.06.2007 № 1921-6). Если уволенный работник не получит компенсацию, ему выгоднее подать жалобу в трудовую инспекцию. Тогда трудовики обяжут выплатить полную компенсацию.

Источник: https://www.zarplata-online.ru/news/162782-evropeyskiy-sud-zashchitil-neispolzovannye-otpuska-rossiyan

Кстати, когда эту Конвенцию ратифицировали, то ее ратифицировали с уточнением, что если в нашем законодательстве действуют более выгодные нормы, то исполнять работодатели обязаны именно эти нормы.