Досрочный выход из отпуска по уходу за ребенком на должность, подлежащую сокращению

Здравствуйте!

Пусть издают приказ и выдают вам Уведомление, в этой процедуре увольнения нет устной формы, только документ:

https://taktaktak.ru/blog/posts/2014/05/popali-pod-sokrashhenie-znayte-kakie-u-v/  Попали под сокращение? Знайте, какие у вас есть права!

Если вы хотите выйти из отпуска по уходу за ребенком до 3 лет до срочно, то это ваше право, отказать вам запрещено ст.256 ТК РФ, рекомендую, подавайте вот такое заявление:

ЗАЯВЛЕНИЕ

В соответствии со ст.256 ТК РФ уведомляю работодателя о выходе из отпуска по уходу за ребенком,  дата выхода  «___» ________________ 20__ г.

Прошу в соответствии со ст.256 ТК РФ и Трудовым договором от  «___» _____________ 20__ г. №____ предоставить мне мое место работы (должность).

В случае не предоставления мне моего места работы (должности), при невыполнении мной норм выработки, неисполнении моих должностных обязанностей по вине работодателя, работодатель обязан оплату труда производить в размере не ниже средней заработной платы работника, рассчитанной пропорционально фактически отработанному времени (ст. 155 ТК РФ).

В соответствии со ст.261 ТК РФ уволить по инициативе работодателя женщину, у которой ребенку нет 3 лет запрещено законом, за некоторым исключением,  увольнение по собственному желанию это инициатива работника, которую я не желаю проявлять.

Напоминаю, что за нарушение трудового законодательства работодатель несет административную ответственность по ст.5.27 КоАП РФ.

И ситуацию я буду решать в суде, чтобы мне был оплачен вынужденный прогул ст.234 ТК РФ и возмещен моральный вред ст.237 ТК РФ.

Способы доставки заявлений (документов) на выбор:

1. Лично в организацию. В этом случае обязательно документ должен быть зарегистрирован. Это значит, что на копии данного документа лицо, принявшее его, должно указать свою должность, поставить подпись, дать расшифровку подписи и указать дату, когда заявление было принято. Если в организации есть секретариат, то в данном случае на документе дополнительно проставляется входящий номер, под которым заявление зарегистрировано в журнале входящей документации.
2. По почте заказным письмом с заказным уведомлением о вручении и описью вложения. Еще возможный вариант — факсом или электронным письмом, но с почтового отделения.
3. Через курьерскую службу. Этот способ дороже, но быстрее и надежнее.
4. Через доверенное лицо, вашего представителя (по нотариальной доверенности, как правило).
5. Через сайт организации (если речь идет о государственной структуре). В разделе «Обращение граждан» описать свою ситуацию, проблему. Но нужно учитывать, что при этом способе ответ на ваше заявление вы получите в течение 30 дней.
6. Обращение через электронную почту личную работника и работодателя:

Этот способ будет считаться официальным, если работник работает дистанционно, и это указано в его ТД.

Для дистанционных работников в частности, статья 312.1 Трудового кодекса определяет, что является дистанционной работой. Можно выделить два существенных признака такой работы: это выполнение трудовой функции вне места нахождения работодателя или его обособленного подразделения и использование для осуществления деятельности и взаимодействия между работодателем и работником информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования (сети Интернет).

Особое внимание обращает на себя новый для Российского права способ взаимодействия дистанционного сотрудника и работодателя — это обмен электронными документами.

Причем стороны обязаны использовать квалифицированные электронные подписи (далее,- ЭЦП).

Различают несколько видов электронной подписи (ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи»):

•  простая электронная подпись;
•  усиленная неквалифицированная электронная подпись;
•  усиленная квалифицированная электронная подпись.

Другой вариант, когда может суд принять обмен через электронную почту между работодателем и работником, если это определенно в ЛНА работодателя, указан электронный адрес работодателя в этом ЛНА. А при приеме на работу, работник предоставляет работодателю свой электронный адрес, и работодатель вносит электронный адрес работника в письменном виде, как официальный адрес, откуда будут поступать работодателю письма, документы и т.п. В каких-то организациях есть корпоративная электронная почта.

Например, ЛНА работодателя  - Положение по кадровому делопроизводству или просто по делопроизводству.

В заявление указана именно ст.155 ТК РФ, что касается оплаты этого периода.

Однако, работодатели пытаются объявить простой, и вот здесь судебная практика неоднозначна. И что означает, что такие ситуации решают работники в суде.

Лично мое мнение, как эксперта, но я только эксперт, я за суд не могут давать гарантии, как и любой эксперт, юрист и т.д. не должны в такой ситуации давать гарантии, но я как эксперт могу высказать свое мнение:

У работодателя есть право сократить численность или штат, но нет права уволить по инициативе работодателя по пункту 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации категории работников, которые перечислены в статье 261 Трудового кодекса Российской Федерации.

Как обязан оплачивать этот период работодатель?

Одна из позиций судов – объявить простой ст.72.2 ТК РФ, и оплачивать как простой ст.157 ТК РФ:

- Время простоя (статья 72.2 ТК РФ) по вине работодателя оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы работника.

- Время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не менее двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя.

Не считаю такую позицию правильной, так как разберемся что такое простой.

Простой это временная приостановка работы при наличии причин. Причины могут иметь различный характер: экономический, технологический, технический, организационный.

Основное здесь, что это временная приостановка работы, как только причины устранены, то работа возобновляется.

В случае, когда ваша должность сокращена, исключена из штатного расписания, т.е. больше не существует, это является неустранимой причиной, временного характера приостановки работы не происходит.

А поэтому, этот период нужно оплачивать по среднему заработку ст.155 ТК РФ:

При невыполнении норм труда, неисполнении трудовых (должностных) обязанностей по вине работодателя оплата труда производится в размере не ниже средней заработной платы работника, рассчитанной пропорционально фактически отработанному времени.

Некоторые работодатели сохраняют в этот период за работником его заработную плату, т.е. должностной оклад, компенсационные выплаты, и стимулирующие выплаты (ст.129, 135 ТК РФ).

И суды в этом случае поддерживают работодателей, даже, если средний заработок (ст.155 ТК РФ) больше в размере.

Считаю, что такой подход, когда оплата труда работника не изменяется, значит, это не ухудшает его положение, поэтому, и в случае, если работодатель выбрал применить ст.155 ТК РФ, и в случае, если за работником сохраняется заработная плата в полном объеме, оба варианта правильные.

И да, заявление о выходе на работу из отпуска по уходу за ребенком до 3 лет подать можете в любой момент, хоть сегодня, хоть завтра, а дату выхода указать, ту, какая вам удобна.

Чем раньше подадите, тем раньше узнаете реакцию и позицию работодателя, но укажите в заявление, чтобы свою позицию работодатель изложил только в письменном виде ссылками на закон и статьи из закона.

Самое простое в таких ситуация, не сокращать должность, пока работника нельзя будет законно уволить по п.2 ст.81 ТК РФ, это рекомендует и ГИТ,  и Роструд.

Но, если ваша должность будет сокращена, то здесь еще два вопроса, на которых нужно дать ответ. 

И я опять выскажу свое экспертное мнение:

Если должность сокращена, а увольнение запрещено, обязан ли работник исполнять должностные обязанности?

У работодателя есть право сократить численность или штат, но нет права уволить по инициативе работодателя по пункту 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации категории работников, которые перечислены в статье 261 Трудового кодекса Российской Федерации.

Обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия ст.57 ТК РФ:

- место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения.

Перевод на другую работу - постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника.

В Трудовом кодексе Российской Федерации отсутствует понятие за штатом:

Понятие за штатом не может применяться в трудовых отношениях между Работодателем и Работником, т.к. ограничивает права и снижает уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (статьи 8, 9, 57 Трудового кодекса РФ).

Трудовые отношения предполагают выполнение трудовой функции (статья 15 Трудового кодекса РФ), а она в свою очередь заключается в том, что работник будет работать на должности, предусмотренной штатным расписанием (статьи 15, 57 Трудового кодекса РФ), понятие за штатном противоречит положениям Трудового кодекса Российской Федерации, ухудшает положение работника (статьи 8, 9, 57 Трудового кодекса РФ).

Вывод – работник не обязан исполнять должностные обязанности по должности, которая исключена из штатного расписания.

Реализуя закрепленные Конституцией Российской Федерации (статья 34 часть 1; статья 35 часть 2) права, работодатель в целях осуществления эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом вправе самостоятельно, под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала), обеспечивая при этом в соответствии с требованиями статьи 37 Конституции Российской Федерации закрепленные трудовым законодательством гарантии трудовых прав работников.

У работодателя есть право сократить численность или штат, но нет права уволить по инициативе работодателя по пункту 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации категории работников, которые перечислены в статье 261 Трудового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, я считаю, что находиться на рабочем месте, которое упразднено, работник не обязан.

Рабочее место - место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (статья 209 Трудового кодекса РФ).

Обязательными для включения в трудовой договор является трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы),  место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения (статья 57 Трудового кодекса РФ). 

С учетом требования статьи 72.1 Трудового кодекса РФ постоянным или временным переводом на другую работу является перевод, влекущий за собой изменение условий трудового договора в части:

а) трудовой функции работника;

б) структурного подразделения (филиала, представительства, отдела, цеха, участка и т.д.), если структурное подразделение было указано в трудовом договоре;

в) местности производства работ (т.е. за пределы административно-территориальных границ населенного пункта, в котором находился работодатель).

При этом,

- трудовая функция – это работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работы (статья 15 Трудового кодекса РФ);

- структурное подразделение это официально выделенная часть юридического лица, действующего на основании локального нормативного акта, устанавливающего ее статус, функции, права, обязанности и ответственность.

В Трудовом кодексе Российской Федерации отсутствует понятие за штатом:

- Трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (ст.15 ТК РФ).

- Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ (ст.16 ТК РФ).

- Обязательными для включения в трудовой договор являются трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы) (ст.57 ТК РФ).

- Штатное расписание является локальным нормативным актом организации, в котором фиксируются в сводном виде сложившееся разделение труда между работниками. Как правило, штатное расписание содержит перечень структурных подразделений, должностей, сведения о количестве штатных единиц, должностных окладах, надбавках и месячном фонде заработной платы.

Понятие за штатом не может применяться в трудовых отношениях между Работодателем и Работником, т.к. ограничивает права или снижает уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (ст.8, 9, 57 ТК РФ).

Трудовые отношения предполагают выполнение трудовой функции (ст.15 ТК РФ), а она в свою очередь заключается в том, что работник будет работать на должности, предусмотренной штатным расписанием (ст.15, 57 ТК РФ), понятие за штатном противоречит положениям Трудового кодекса Российской Федерации, ухудшает положение работника (ст.8, 9, 57 ТК РФ).

Вывод – если должность работника упразднена (сокращена, оптимизирована, исключена из штатного расписания и т.п.), соответственно, с требованиями ст.57, 72.1, 209 ТК РФ присутствовать на рабочем месте, куда работнику необходимо прибыть в связи с его работой, что подразумевает  трудовую функцию (работа по должности в соответствии со штатным расписанием), работник не обязан.

 Изменением трудовой функции, что возможно только с письменного согласия работника ст.72.1 ТК РФ, запрещено по инициативе работодателя ст.74 ТК РФ.

Поэтому, когда выйдете на работу, то подайте вот такое заявление, чтобы выяснить, а сокращена ли ваша должность, чтобы не возникло ситуации, когда вас уволят за прогул или за неисполнение ваших ДИ:

ЗАЯВЛЕНИЕ

В соответствии со ст.62 прошу предоставить мне справку (выписку) из штатного расписания по моей должности – (укажите эту должность).

Если моя должность сокращена (исключена, упразднена, оптимизирована)[VV1]  из штатного расписания, то невыполнении мной норм выработки, неисполнении моих должностных обязанностей по вине работодателя, работодатель обязан оплату труда производить в размере не ниже средней заработной платы работника, рассчитанной пропорционально фактически отработанному времени (ст. 155 ТК РФ).

При этом, т.к. должность моя сокращена, а значит, отсутствует мое рабочее место, на котором я должна присутствовать, поэтому я не должна находится на рабочем месте, но работодатель обязан оплачивать этот период по ст.155 ТК РФ.

Если моя должность не сокращена, то прошу предоставить мне работу, которая предусмотрена должностными инструкциями по данной должности, при чем, я должна отрабатывать за учетный период норму часов, которая установлена Производственным календарем на текущий календарный год.

Напоминаю, что увольнение по инициативе работодателя женщины, у которой ребенок не достиг 3 лет запрещено (ст.261 ТК РФ), исключение составляет п.1,  5 - 8, 10 или 11 части первой статьи 81или пунктом 2 статьи 336 ТК РФ.

В случае отказа выдать мне данную справку, я буду обращаться в прокуратуру, ГИТ.

За нарушение трудового законодательства работодатель несет административную ответственность по ст.5.27 КоАП РФ.

В суде я заявлю возмещение мне морального вреда ст.237 ТК РФ и оплаты, указанного периода в соответствии со ст.155 (234) ТК РФ.

 [VV1]Работодатели любят маскировать сокращение другими выражениями

Договор ГПХ это гражданско-правовые отношения.

Но, вы сначала разберитесь со своим работодателем.

Т.к. может быть два варианта. Один вариант, когда вам выдадут выписку из ШР, и укажут, что вашу  должность не сократили.

Второй вариант, что вашу должность сократили.

Однако, если работодатель и согласится с тем, что вы не должны исполнять какие-то ДИ, и оплачивать вам будут по ст.155 ТК РФ, но работодатели не соглашаются с тем, что вы не обязаны присутствовать на рабочем месте, которого нет. Вам скажут, не исполняй ДИ, мы платим тебе по ст.155 ТК РФ или твой заработок, но вот на рабочем месте ты обязана присутствовать. И если не будете это исполнять, вас уволят за прогул,  и дело будете решать в суде. И у вас просто не будет времени еще где-то работать по договору ГПХ.

Я не ваш работодатель. И я не гадаю на кофейной гуще.

Сначала разберитесь с ситуацией по своему основному месту работы, а потом уже решайте договоры ГПХ, договоры на основе внешнего совместительства.